本案是非法同居还是无效婚姻?/刘四根

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 13:13:19   浏览:9893   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
本案是非法同居还是无效婚姻?
案情
庄某,男,1977年5月11日生。匡某,女,1977年10月12日生。庄某与匡某于1998年6月按农村习俗举办了婚宴,并以夫妻名义同居生活,事后并未履行结婚登记手续。1999年3月3日生育一男孩。由于匡某在婚后患“精神分裂症”,并于2003年3月离家出走,下落不明。庄某起诉到法院,要求与匡某离婚,所生小孩由其独自抚养成人。
分歧
本案在处理中存在二种不同的意见
第一种意见认为,本案庄某与匡某之间属于无效婚姻,应依法确认其婚姻无效。理由是根据《婚姻法》第十条规定:未到法定婚龄的,婚姻无效。因庄某在同居时还不到22周岁,所以庄某与匡某不符合结婚的实质要件,属于无效婚姻,应依法判决其婚姻关系无效,并对小孩的抚养问题一并作出判决。
第二种意见认为,本案庄某与匡某之间属于非法同居关系。理由是庄某与匡某于1998年6月未履行结婚登记手续而以夫妻名义同居生活,根据最高人民法院1989年11月21日《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》规定:自1994年2月1日《婚姻登记管理条例》实施后,未经结婚登记即以夫妻名义同居的,一律按非法同居关系对待。本案应依法作出解除同居关系的判决,并不得适用调解。对其要求独自抚养同居期间所生小孩的诉讼请求予以受理,可以进行调解或依法作出判决。
评析
在我国婚姻是以登记为生效要件,符合结婚实质要件的男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。但是现实生活中又出现各种各样的情形,如事实婚姻、非法同居、早婚、无效的婚姻等等,因此法律又针对不同的情形作出了不同的规定。
本案是非法同居还是无效婚姻?我们先来比较两者的区别,非法同居有广义和狭义两种定义,广义上是指婚姻之外的一切不正当两性关系;狭义是指未婚男女没有办理结婚登记而以夫妻名义同居生活,但不符合事实婚姻法定条件的两性结合。在司法实践中非法同居一般是指狭义上的定义(本文也是指狭义的非法同居)。无效婚姻是指符合结婚的形式要件即办理了结婚登记,但不符合结婚的实质要件即重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病且婚后尚未治愈、未到法定婚龄的婚姻。由此我们可以看出非法同居的构成要件为:1.欠缺结婚的形式要件;2.以夫妻名义同居但又不符合事实婚姻的实质要件;3.共同生活一般为群众所知道。在认定非法同居关系时,根据最高人民法院1989年11月21日《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》规定:自1994年2月1日《婚姻登记管理条例》实施后,未经结婚登记即以夫妻名义同居的,一律按非法同居关系对待。也就是指自1994年2月1日《婚姻登记管理条例》实施后,男女双方不管是否符合结婚的实质要件,只要未经结婚登记即以夫妻名义同居的,因其违背婚姻的登记生效要件,而一律按非法同居关系进行处理。 对无效婚姻的认定关键是确定其在办理结婚登记时是否符合结婚的实质要件,如果符合就是合法有效的婚姻,如果有〈〈婚姻法〉〉第十条规定的情形就是无效的婚姻。两者的相同点是当事人都不符合结婚的实质要件,区别是看当事人是否办理了结婚登记。本案虽然庄某在同居时还不到22周岁,不符合结婚的实质要件,但匡某与庄某没有办理结婚登记,且其同居是发生在1994年2月1日之后,因此应以非法同居关系进行处理。
笔者同意第二种意见。
江西省吉水县法院 熊勇 刘四根
邮政编码331600
电话 0796——3561025

下载地址: 点击此处下载

印发惠州市绿道管理暂行规定的通知

广东省惠州市人民政府


印发惠州市绿道管理暂行规定的通知

惠府〔2011〕125号


各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
  《惠州市绿道管理暂行规定》业经十届167次市政府常务会议讨论通过。现印发给你们,请遵照执行。


惠州市人民政府
二○一一年十二月二十六日



惠州市绿道管理暂行规定


第一章  总 则


  第一条 为了加强惠州市绿道的管理和保护,合理利用惠州市绿道资源,根据国家有关法律、法规,结合惠州实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于本市行政区域内绿道的规划、建设、利用、保护和管理。
第三条 市、县(区)规划建设主管部门行使下列绿道管理职能:
(一)统筹协调、指导、监督和考核本辖区内绿道网的规划和建设;
(二)组织编制本辖区内的绿道总体规划和绿道详细规划;
(三)组织审查本辖区内的绿道总体规划和审批本辖区内的绿道详细规划;
(四)绿道内设施的定点和设计方案的审批;
(五)拟定绿道规划、建设技术指引等规范性文件;
(六)负责管理本辖区内的绿道网规划建设数据库;
(七)法律、法规、规章规定的其他职能。
第四条 市、县(区)人民政府应当结合本地实际,确定或设置绿道管理机构,统筹和具体负责绿道规划实施、管养维护和监管等工作。惠城区中心城区范围内绿道的规划实施、日常管养维护和监管工作由市园林绿化主管部门负责,惠城区其余区域绿道的规划实施、日常管养维护和监管工作由惠城区人民政府绿道具体管理机构负责。
第五条 市绿道管理机构履行下列职责:
(一)宣传贯彻有关法律、法规、规章和政策;
(二)统筹全市绿道管养维护和监管工作;
(三)拟定绿道管理、绿道维护管养工作方案和标准、绿道管理维护技术指引等规范性文件;
(四)组织全市绿道资源调查,建立和维护全市绿道网络;
(五)负责编制全市绿道宣传册、宣传片和绿道使用手册,宣传推广绿道使用;
(六)负责组织绿道的综合效益调研和分析;
(七)拟定和统筹实施绿道功能开发策划方案;
(八)法律、法规、规章规定的其他职责。
市园林绿化主管部门和县、区绿道管理机构(以下统称绿道具体管理机构)履行下列职责:
(一)具体实施绿道规划;
(二)保护绿道资源及绿道生态环境;
(三)具体组织开发利用绿道资源;
(四)维护和管理绿道的慢行道、绿化以及标识、驿站等配套设施;
(五)制定绿道使用的公共规则,协调有关部门做好绿道内环境卫生、商业和服务业的监督管理工作;
(六)负责绿道区内的安全工作,定期检查绿道内的安全设施,保障游人的人身财产安全;
(七)法律、法规、规章规定和市、县(区)人民政府依法赋予的其他职责。
第六条 农业、林业、水务、文化、环保、旅游、国土资源、宗教、工商、交通运输、卫生、体育和公安等主管部门应当按照有关法律、法规、规章规定的职责,做好绿道管理工作。
  第七条 各级人民政府应当将绿道的保护、利用、规划、建设纳入国民经济和社会发展计划,加强对绿道工作的领导,组织有关部门依法做好绿道的保护、规划、建设和管理工作,实现环境效益、社会效益、经济效益的统一。

第二章 划定、变更和撤销

 第八条 惠州市绿道按照等级和规模划分为区域绿道、城市绿道和社区绿道。
  (一)区域绿道是连接城市与城市间重要的自然和人文资源,对区域生态环境保护和生态支撑体系建设具有重要影响的绿道。区域绿道由省人民政府划定。
 (二)城市绿道是串联市域范围内各类绿色开敞空间和功能组团,以及重要的自然和人文节点,对城市生态系统保护和提升城市环境品质具有重要意义的绿道;城市绿道由市、县(区)人民政府划定。
 (三)社区绿道是城市建成区内,串联居住区、中心商业区、公共交通枢纽等人流量较大区域,以及公共绿地、滨水地区、历史文化街区等开敞空间,方便居民日常休闲、游憩,兼具慢行交通功能的绿道;社区绿道由市、县(区)规划建设主管部门划定。
 第九条 绿道按其所处位置、自然生态与人文资源特点和目标功能,划分为生态型、郊野型和都市型三种类型。划定条件分别为:
  (一)生态型绿道主要沿城镇外围的自然河流、溪谷、海岸及山脊线建设,通过对动植物栖息地的保护、创建、链接和管理,来维护和培育生态环境,保障生物多样性,可供自然科考以及野外徒步旅行。生态型绿道的控制宽度不小于200米。
  (二)郊野型绿道主要依托城镇建成区周边的开敞绿地、水体、海岸和田野,通过登山道、栈道、慢行休闲道等形式,为人们提供亲近大自然、感受大自然的绿色休闲空间。郊野型绿道的控制宽度不小于100米。
 (三)都市型绿道主要集中在城镇建成区,依托人文景区、公园广场和城镇道路两侧的绿地而建立,为人们慢跑、散步等活动提供场所。都市型绿道控制宽度不小于20米。
  第十条 绿道一经划定,不得随意变更或撤销其线路和范围。确需撤销和变更绿道的,由划定绿道的人民政府的规划建设主管部门报请同级人民政府审定后公布。

第三章 规划和建设

 第十一条 规划建设主管部门应当及时牵头组织编制绿道的总体规划和详细规划。
 绿道总体规划应当包括绿道资源分布、布局、类型及绿化缓冲区,保护和开发绿道的措施,配套设施的统筹安排等内容。
 绿道详细规划应当按照绿道总体规划编制,其内容必须包括绿道开发建设的具体方案、资源的具体保护措施、建设控制指标、建设项目的选址安排和设计方案等。
 第十二条 规划建设主管部门应当委托具有相应资质的规划设计单位编制绿道规划。绿道规划应当根据国家相关法律、法规、规章和城市总体规划、土地利用总体规划等组织编制,并遵循下列原则:
(一)贯彻执行国家有关环境保护和开发利用自然和人文资源的法律法规规章,正确处理保护与利用、远期与近期、整体与局部的关系;
(二)保护自然资源和人文资源的风貌,维护生态平衡;
(三)科学评价绿道资源的特点和价值,突出绿道特色;
(四)绿道总体规划须符合土地利用总体规划,并与城镇体系规划、城市总体规划、自然保护区规划、风景名胜区规划等相协调。
  第十三条 绿道规划按照下列程序和权限实行分级审批:
(一)跨县、区域绿道的总体规划由市规划建设主管部门审查同意后,报市人民政府批准,并报省建设主管部门备案;其详细规划由市规划建设主管部门批准。
(二)县、区绿道的总体规划由县、区规划建设主管部门审查同意后,报县、区人民政府批准,并报市规划建设主管部门备案;其详细规划由县、区规划建设主管部门批准。
  第十四条 绿道规划按照本规定第十三条规定程序报请批准机关批准前,应当经同级城乡规划委员会审议通过。
  第十五条 绿道规划按照本规定程序报请批准机关批准前,应当广泛征求有关管理部门、科研机构、社会团体和绿道内有关单位和个人的意见,组织专家和学者进行论证。
 第十六条 绿道规划经依法批准后,应当向社会公布,任何单位和个人都有权查阅并监督实施。
  第十七条 任何单位和个人不得擅自改变经批准生效的绿道总体规划。确需对绿道总体规划中的布局、类型、绿化缓冲区和配套设施安排等进行修改的,应当报原批准机关批准;对其他内容进行修改的,应当报绿道所在地规划建设主管部门审批,并报原批准机关备案。
 修改绿道规划上报审批前,应当向社会公示不少于15日。
 修改绿道规划对公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的,应当依法给予补偿。
 第十八条 绿道建设应按照国家规定的基本建设程序办理项目立项、规划、建设、土地使用等审批手续。
 第十九条 绿道内的各项建设项目立项后,其设计方案必须符合有关技术标准和规范,并应当经由市、县(区)规划建设主管部门批准,方可依法办理其他手续。经批准的绿道建设项目设计方案不得随意改变。确需变更设计方案的,应当经原设计批准部门批准。
 第二十条 绿道应当按照经批准的设计方案进行建设。不符合设计方案的,应当依法进行整改或拆除后按设计方案重新建设。
 绿道内的建(构)筑物的布局、高度、体量、造型、风格和色调应当与周围景观和环境相协调。
 第二十一条 绿道建设工程应严格实行项目法人负责制、工程建设招标投标制、工程监理制、竣工验收制,并按合同进行管理。
 第二十二条 在绿道进行施工,应当采取有效措施保护植被、水体,并在工程结束后及时清理场地,恢复植被。
  第二十三条 绿道内的建设项目竣工后,规划建设主管部门应当按照法律、法规、规章的规定组织竣工验收,验收合格后,方可投入使用。

第四章 保护和管理

 第二十四条 绿道具体管理机构应当对其管辖范围内的绿道沿划定的绿道范围设立界桩界标,明确具体界区。
 第二十五条 绿道具体管理机构应当对其管辖范围内绿道的古建筑、古园林、历史遗迹、古树名木等进行调查登记,设立保护标志。
 第二十六条 绿道供游客休憩的亭、廊、榭、阁等园林建筑不得改变其用途。
  第二十七条 绿道内的树木,不得随意砍伐;确需更新砍伐的,应当经市、县(区)人民政府同意后,依照《中华人民共和国森林法》和《广东省城市绿化条例》等有关法律、法规办理审批手续,并完成更新补种任务。
 第二十八条 在绿道内采集物种标本、野生药材和其他林副产品,应当依法经有关管理部门同意,并在指定地点限量采集。
 第二十九条 禁止非法侵占绿道内的土地。
 禁止在绿道内设立开发区、工业园区、度假区、医院、工矿企业、房地产开发、仓库、货场等。
  禁止破坏绿道内的文物古迹和景物景观。
 禁止向绿道超标准排放污水、废气、噪声及倾倒固体废弃物。
 第三十条 因修建铁路、道路、通信设施、水利工程和进行其他公用市政工程需要临时占用、挖掘绿道的,建设单位和个人应当事先征得绿道具体管理机构同意,并应按照不低于该段绿道原有的技术标准予以修复、改建或者给予相应的经济补偿。
 第三十一条 绿道实行开放式管理,免费游览。
 第三十二条 绿道具体管理机构应完善其管辖范围内绿道慢行道、绿化和配套服务等设施,为游客提供方便、优美、舒适的休闲空间。
  第三十三条 绿道具体管理机构应加强绿道环境管理,其景观、设施、环境应达到规范要求,因地制宜地设置绿道标识并保持整洁完好,文字图形符合规范。对损坏、丢失的绿道标识,应当及时更换或者补设。
  第三十四条 绿道具体管理机构应当建立、健全绿道内的防火组织,完善绿道的防火设施。
 第三十五条 绿道具体管理机构应当建立绿道安全管理制度,加强节假日游览的安全管理。
 在绿道内组织大型群众活动,组织单位和个人应当按有关规定报公安、安监等有关部门批准同意,并落实防范和应急措施,保障游客安全。
 第三十六条 绿道具体管理机构应当按有关规定做好防风、防洪、防火和安全用电等工作,及时处理枯枝危树。驿站应配备消防和抢救器材并定期保养、更新。
 第三十七条 绿道连接或者穿越市政道路的,应当加强安全引导,并提前在市政道路上的合理距离内设置标识牌、减速带和信号灯。
 第三十八条 绿道的绿化、慢行道、标识系统、基础设施和服务系统,按照环境卫生管理和有关规定实施管理。
  第三十九条 绿道的绿化、慢行道、标识系统、公厕、灯光、服务点等设施的维护应按照“政府购买服务”的原则,通过招投标机制择优选择具有园林资质的企业进行管养维护;自行车租赁应通过招投标机制选择具有一定实力且无发生过安全生产事故的企业进行经营管理。
 第四十条 绿道内的一切商业活动须服从绿道具体管理机构统一管理,并依法接受工商、食品药品监督、卫生等主管部门监督管理。
 第四十一条 在绿道内不得建设不符合规划、影响绿道景观和污染环境、破坏生态的项目。
 第四十二条 绿道内原则上全线禁行机动车辆,因公共服务需要进入绿道行驶的机动车辆应经绿道具体管理机构同意,并服从绿道具体管理机构的统一管理,依法接受公安机关交通管理部门、交通运输部门的监督管理。
 第四十三条 绿道内的游客和其他人员,应当保护绿道资源,爱护绿道公共设施,维护绿道环境卫生和公共秩序,遵守绿道的管理规定。禁止在绿道内从事下列行为:
(一)挖砂、采石、取土;
(二)开荒、围垦、填塘和建坟;
(三)捕捉、伤害野生动物;
(四)砍伐古树名木;
(五)兜售物品、乞讨、堆放杂物、晾晒衣物、擅自张贴或设置标语或户外广告灯,及在凳、椅、亭、廊等设施上躺卧等有碍绿道景观、妨碍他人游憩的活动;
(六)随地吐痰、便溺,乱扔瓜皮果壳、纸屑、烟蒂、包装(盒)等废弃物,焚烧树叶、垃圾,倾倒废土、废渣及其它有碍绿道环境卫生的垃圾;
(七)算命、占卜等封建迷信活动;
(八)擅自攀登、移动、刻划、涂污或损坏栏、亭、廊、雕塑、标牌及其它绿道设施;擅自攀折花草树木、毁坏草坪、植被等损毁绿化活动;
(九)在禁火区吸烟、生火;
(十)占用慢行道及绿化带进行工商经营;
(十一)设置障碍、挖沟引水、利用绿道边沟排放污物或者进行其他损坏、污染绿道和影响绿道畅通的活动;
(十二)非法设卡、收费、罚款、拦截行人和非机动车辆。
 第四十四条 游客在绿道上应以合适的速度骑行自行车,不得危及其他游客的安全。对他人造成伤害的,应及时报警求助,并依法承担相应的责任。
 第四十五条 绿道具体管理机构应当建立健全绿道档案制度,对绿道的资源状况、范围界限、生态环境、各项设施和建设活动等基本情况及有关资料,应当整理归档,妥善保存。

第五章 罚 则

 第四十六条 违反本规定的行为,由市、县(区)规划建设、国土资源、园林绿化、农业、林业、水务、文化、环保、旅游、宗教、工商、交通运输、卫生、体育和公安等有关主管部门依照有关法律、法规、规章的规定处理,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
 第四十七条 市、县(区)人民政府有关部门、绿道管理机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,依法追究行政责任;涉嫌犯罪的,由司法机关依法处理。

第六章 附 则

  第四十八条 本规定所称绿道,是指在惠州市行政区域内,由省、市、县(区)人民政府划定,沿着河滨、溪谷、山脊、风景道路等自然和人工廊道建立,内设慢行道、标识等设施,可供行人和骑自行车者进入,衔接公园、自然保护区、风景名胜区、历史古迹和城乡居住区等,有利于更好的保护和利用自然、历史文化资源,并为居民提供充足的游憩和交往空间的线形绿色开敞空间。
 第四十九条 本规定自2012年1月1日起施行,有效期5年。









证券从业人员透支炒股的定罪问题

于 朝(yuxllg@sina.com)


目 录
一、证券从业人员透支炒股行为的法律特征
二、证券从业人员透支炒股行为的定罪问题
三、证券从业人员透支炒股犯罪数额的确认问题


主要观点

证券从业人员透支炒股行为系犯罪行为,依照罪行法定原则,对由证券商垫款交易的情形可按照挪用公款(资金)罪定罪处罚,但证券商未垫款的情形,目前不能定罪。按挪用公款(资金)罪定罪处罚的犯罪数额,应采用清算负余额增加累计法确认

著文:

本文所称证券从业人员,是指证券交易机构中(包括证券交易所和证券代理商)负责证券交易操作和监管业务的工作人员。

一、证券从业人员透支炒股行为的法律特征

证券从业人员透支炒股的行为过程通常为:行为人借用他人在证券交易机构开立的资金帐户(进行股票交易),在存入资金不足的情况下仍然买进股票(有的文献将其称之谓“买空”),导致资金帐户帐面余额为负余额,待将其卖出其他库存股票或存入资金后使资金帐户余额恢复正余额;或者将负余额保持到闭市,直接占用了证券交易机构和股民的资金,待以后将所买股票卖出收回资金后再弥补其所占用的资金。例如:借用的资金帐户现有余额3万元,买进10万元股票,资金帐户余额为负7万元。之后卖出8万元库存股票(或存入8万元现金),使帐面余额恢复到正1万元;或者不进行上述操作,使负7万元余额保持到闭市,通过交割后利用证券交易机构和股民保证金支付其买进7万元股票的成本。
从法律角度看,证券从业人员透支炒股行为具有下列特征:
1.主体特征。证券从业人员透支炒股行为的行为人是指利用从事证券业务的工作便利,采取透支方法挪用本单位或客户资金进行股票买卖活动的人。
2.主观意图。透支炒股的目的是个人非法获取利润。行为人在实施具体行为时可能有不同的心理状态:①只利用证券商的信用作“担保”,透支买进后,当日将透支额补齐;②直接利用证券商及股民的资金,进行股票买卖。
3.客体特征。侵害的客体是证券交易秩序和证券商及股民的资金所有权。侵害的对象包括证券商的信用和证券商及由证券商保管的货币资金。
4.客观方面表现为利用交易证券的职务便利,在资金不足的情况下买进股票行为,以及盗用证券交易机构的信用和证券交易机构款项的行为后果。同时,在出现资金损失时,证券商被迫以其自有资金直接承担。
二、证券从业人员透支炒股行为的定罪问题
1.是否属于犯罪问题。犯罪是指危害社会,依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。从证券从业人员透支炒股行为所侵害的客体及客观表现看,这一行为具有明显的社会危害性:一是,破坏了正常的证券交易秩序,严重时可导致股民对证券交易机构的不信任,引起股市动荡,影响社会的安定。二是,侵害证券交易机构公共财产所有权,轻者会影响股市资金的正常周转,重者会导致证券交易机构成百上千万资金的巨额损失。因而,依照刑法关于犯罪的规定,对证券从业人员透支炒股行为应当按犯罪处理。
2.属于何种犯罪问题。我国实行罪行法定原则。目前刑法对证券从业人员透支炒股行为没有专门定罪,司法实践中大都是按挪用公款(资金)罪定罪处罚。笔者同意按照此罪处罚,但提出下列问题供参考:
其一,透支行为起于买空,终于交割。目前证券交易机构采用的是“净额交收”原则进行清算交割,即证券商在一个清算期中,对价款的清算,计算其应收应付相抵后的净额,对证券的清算,计算每种证券应收应付相抵后的净额。在这种清算方式下,透支者在透支买进股票至当日闭市,如果将其透支资金的数额通过卖出股票或存入货币补足时,对证券商交收净额则不会构成影响,即不会引起证券商的垫款;如果没有补充资金,或没有补足时,其透支的资金便成为证券商应付清算资金的组成部分,即引起证券商的垫款,导致挪用公款(资金)结果的发生。这里,在前一种情形中,行为人的主观意图是利用证券商的信用(而不是其资金),且不会引起证券商垫款后果,其行为显然不符合挪用公款(资金)罪的犯罪构成。
其二,由于证券成交时并不进行货币和实物的交割,因此,证券商在每笔证券交易成交后至交割前以其信用对买卖双方承担担保责任,实际交割后,证券商的担保即告终止。透支买进股票当事人包括透支者、卖出股票人和证券商三方,成交后,透支者承担支付价款义务,卖出股票人承担给付股票义务,证券商则承担代理交收义务。这一过程中,由于透支者无库存资金,这一成交行为中便含有欺诈故意,欺诈的对象包括股票卖出人和证券商,这一行为特征是挪用公款 (资金)罪所不具备的。
从上述问题可以看出,证券从业人员透支炒股行为与挪用公款(资金)有相同的方面,与恶意透支信用卡犯罪也有相似之处。但从行为所侵害的客体和客观表现方面,又有其特殊性,因此,如今后的股市运行中如不能有效的制止这一行为的出现,则应当考虑建议立法机关在刑法中设立新罪名进行处罚。
三、证券从业人员透支炒股犯罪数额的确认问题
在刑法未规定新罪名的情况下,以挪用公款(资金)罪来追究证券从业人员透支炒股行为的刑事责任作法,主要是考虑到行为人利用职务便利,非法使用了证券商的资金。这就需要讨论如何确认犯罪数额的问题。
1.现行计算此类犯罪数额的主张和做法主要有:
①成交负余额加透赢确认法。以每笔透支成交额为准,成交前余额中含有以前通过透支炒股盈利(简称“透赢”)的,在余额中扣除该项盈利额,即以透支形成的帐面负余额绝对数加计以前透支盈利额为一次挪用公款(资金)数额。
②最大负余额确认法。以数次透支中透支额最大的一笔数额为挪用公款(资金)认定额。
③清算负余额累计确认法。以每日清算时实际透支款项数额为一次挪用公款(资金)认定额。
④清算负余额增加累计加透赢确认法。以首次(出现透支)清算时实际透支款项为认定基数,之后每次清算时,资金帐面负余额加透赢额大于前一次清算负余额时,即确认又一笔挪用公款(资金)数额。
2.关于负余额的含义。
证券从业人员透支炒股,都需要借助一(在证券商处开立的)资金帐户来完成。当该帐户结余资金不足以支付买进股票成本支出时,就会出现负余额。在某笔买进股票成交后,资金帐户出现了负余额,该笔交易额即为透支成交额。在交易日结束时,资金帐户所保持的负余额,为透支清算额。这里,透支成交额所反映的是行为人利用证券商信用情况;透支清算额所反映的行为人具体使用证券商资金的情况。根据前述理由,在确认行为人挪用公款(资金)的数额时,应当使用透支清算额。
3.关于透赢及透亏的性质问题
透赢,即行为人通过透支炒股所获取的非法收益。关于透赢的性质问题,我们需要从两个方面进行讨论。一是关于透赢所得收益的法律属性问题;二是关于行为人对透赢所得进行利用(如继续进行投资)的行为性质问题。
关于透赢所得收益的法律属性问题,从该项收益产生的基础讲,透赢所得是对证券商拥有或控制的资产进行利用所获得的收益,其源于行为人对证券商资产使用。但从其法律归属上说,由于这部分收益是通过非法手段获取的,依法应当收归国有。即透赢所得属国家利益这是透赢所得的基本法律属性而不属于证券商的资产。
关于行为人对透赢所得进行利用的行为性质问题。首先应当明确的是,行为人对这一非法利益的利用,为法律所禁止。其次,由于透赢所得资产实际为行为人所控制,所以行为人对该项资产的使用已无须利用职务便利。第三,由于透赢所得本身不属于证券商的资产,因而对该项收益的使用,并不构成对证券商所拥有和控制的财产的侵害。而挪用公款(资金)罪是行为人利用职务便利,侵犯本单位或客户财产的行为,所以,按照挪用公款(资金)罪的规定处罚证券从业人员透支炒股行为时,其透赢所得应当视为非法所得给予没收,但不能作为挪用公款(资金)额认定。否则,该非法利益即被视为证券商的合法收益,这与我国目前对犯罪所得的处理规定是相违背的。
透亏,即行为人在透支炒股中出现的亏损。与透赢相同,它也源于行为人对证券商资产的使用。在具体案件中,它表明了行为人透支款项的下落,同时由于挪用公款(资金)是侵犯财产的违法行为,因而行为人应对透支所造成的资金损失负偿还责任。
4.犯罪数额的确认方法
根据上述原理,笔者认为,对证券从业人员透支炒股行为以挪用公款(资金)定罪处罚时,应当采用清算负余额增加累计法确认其犯罪数额。即在犯罪期间内,以资金帐户的各日最后一笔余额为准:前日为正余额或0,后一日出现负余额,即将该笔负余额确认为一笔犯罪数额;前日为负余额,后一日负余额绝对数大于前日负余额绝对数的差额,确认为一笔犯罪数额。各笔犯罪数额累计额为犯罪总数额。