宪法与权利/胡银月

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 23:45:30   浏览:8058   来源:法律资料网
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宪法与权利

*胡银月

西方法学家对宪法没有统一的概念,他们的观点可归纳为三点:(1)是法律和习惯的总和,是国家管理和团结的原则。(2)有形式和实质,广义和狭义的概念。有的学者把宪法的概念分为形式上的特性和实质上的特性。所谓形式上的特性是指宪法的效力高于普通法律,宪法的修改不同于普通法;所谓实质上的特点就是指宪法的内容是规定国家根本组织的法律。所谓广义上的宪法是指一国政府的整个体系,即建制、归范或管理政府的各种法规、惯例的积累;所谓狭义上的宪法则非指一切法规、惯例的的整体,而只是指规范政府的法规、惯例中表现为法律文书或者极有关系的一些法律文书。 (3) 宪法表现了国家权利的授予和限制。
我国宪法学者对宪法的概念大致为:宪法是国家的根本大法,是民主制度的确认和法制化,是阶级力量对比关系的表现,最终决定于统治阶级的物质生活条件。
权利,是指国家通过宪法和法律所确认和保障的,公民实现某种愿望或获得某种利益的的可能性。
一. 宪法的产生过程是一个权利争取的过程
我国古书上出现过“宪”字,指一般的法、典章、制度,和近代意义上的宪法不同。欧洲古代与中世
纪时期的宪法也不同于近代宪法。近代意义上的宪法起源于英国、美国和法国等资本主义国家,是伴随资产阶级民主革命和建立资产阶级民主制度而产生的,对反对封建专制制度,建立和确认资产阶级民主中起了极其重要的作用,产生了积极的影响。
13世纪初英王约翰实行严厉的封建专制引起诸侯和僧侣的不满和武力反抗,战争失败后签订了《大宪章》,虽然这还不同于近代意义上的宪法,但他对国王的权利有了一定限制。17世纪是英国资本主义成长起来,新兴的资产阶级和从贵族中分裂出来的新贵族阶层(主要是属于中小贵族阶层的乡绅)结成同盟,开始了反对封建制度的斗争。1628年查理一世为筹款被迫召开国会,国会向国王提出了《权利请愿书》,这是英国较早的宪法性文件,反映了资产阶级的利益。1688年资产阶级核心贵族发动政变,推翻了詹姆士二士。1689年国会通过了《权利法案》,共13条,规定:未经国会同意,不得以皇权停止法律、废除法律及征收皇室用的费用,不得在国内招收及维持常备军;国会议员的选举必须自由,国会内的讲演、辩论,不得在法院或国会外予以追问或弹劾,定期召开国会;人民有向国王情愿的权利;法院审判案件,不能用非常残酷的刑罚,不得科过多的罚金,定罪前不能科罚金或没收财产,陪审团人员必须选举,审判叛逆罪的陪审官需为有不动产的公民,从此确立资产阶级的君主立宪制。
18世纪后半期,北美殖民地和英国宗主国的矛盾日益激化,反对英国殖民统治的斗争转变为争取民族独立的斗争。1776年7月4日通过了《独立宣言》,宣称“人人生而平等,人均由上帝赐予一定的天赋权利,其中有生命的权利、自由的权利以及追求幸福的权利。为了保障此权利,所以才在人们中间成立政府,凡是破坏此种目的时,人民既有权利予以更废,并建立以此原则为基础的新政府。”
1789年巴黎人民起义,攻破巴士底监狱,政权从王室转到制宪议会手中并通过了《人权宣言》,宣称:人生而自由,权利平等,永久不变,自由、财产、生命之安全及对于压迫的反抗是“人类的天赋而不可让与的权利”。“凡属公民在法律面前一律平等”,对公民非依法律“不得加以控告、逮捕或拘禁”,“一切公民除依法律规定,对此自由的滥用应负责任外,均有言论、著作、出版的自由”,“财产是神圣不可侵犯的权利”。这个宣言是资产阶级在反封建斗争中的纲领性文件,用法律的形式宣布了资产阶级的平等自由的民主原则,打击了封建专制制度,对人民权利的实现起了积极重大的作用。
我国宪法权利的形成是人民长期斗争和建设的结果。自鸦片战争后,中国人民为争取国家独立民族解放和民主自由,进行了前仆后继的英勇斗争。新中国成立后,又经历了严重左的错误思想,直到四人帮被消灭后人民权利才又得以恢复与保障。

二.公民基本权利是包含于宪法中的基本内容
新中国成立后先后制定和颁布了1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。82年宪法关于公民基本权利的规定是以54年宪法为基础,结合我国建国以来正反两方面的经验教训和当时的实际情况加以规定的。同前三部宪法相比较82年宪法对权利更加重视,把“公民的基本权利和义务”一章放在国家机构一章之前,内容也更加充实具体明确,为权利的保障提供了法律上的依据。

三.宪法救济
宪法之不同于其它法律在于它是根本法,是母法。其含意是宪法在规范意义上具有最高性,一切法律规范都从它那里取得合法的效力,即构成一切法律规范之合法性的来源。它意味着,社会的一切组织和个人都首先必须遵守它,违者将承担违宪的法律责任。宪法救济在西方社会由来已久,尽管存在着司法审查、宪法法院及宪法委员会审查三种模式的差异,但是其对公民权利所起到的强有力的救济作用却是殊途同归的。我国法律目前已明确规定了宪法的审查机关为全国人大及其常委会,但其实际所起的作用尚有待努力。值得指出的是,2000年6月18日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过的“法释(2001)25号”司法解释(即对山东省高级人民法院关于“齐玉苓受教育权受侵害案”的请示所作的批复),开创了我国宪法司法救济之先河。该司法解释作了如下的法理阐述:“根据本案事实,陈恒燕等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”据介绍,原名“齐玉玲”的齐玉苓,与对方当事人之一的陈晓琪均系山东省滕州八中1990届应届初中毕业生。陈晓琪中专预选被淘汰,而齐玉苓则通过了统考,被济宁商校录取为财会专业委培生。在陈晓琪之父陈克政的一手策划下,陈晓琪从滕州八中领取了济宁商校给“齐玉玲”的录取通知书,冒名顶替入校就读,毕业后被分配到中国银行滕州支行。齐玉苓由于没有收到自己应得的中专录取通知书,和陈晓琪相比则是另一番命运:1990年8月,到中学复读;1993年6月,在向有关部门交纳了一大笔城市增容费后,她转为非农业户口,并于同年8月到邹城市劳动技校就读;3年学习期满,她被分配到山东鲁南铁合金总厂工作;1998年7月以来,有相当一段时间下岗待业。据此批复,全国首例侵犯受教育权利案件在山东省高级人民法院二审审结。被人冒名顶替上学、受教育权利被侵犯的齐玉苓最终胜诉,依法获得了直接、间接经济损失和精神损害赔偿近10万元。这个批复在法学界引起了强烈反响,一些媒体对该案的价值和意义展开了热烈的讨论。学者们一致认为,最高法院关于此案的批复,首次在司法解释中提出了司法机关应当保护公民依据宪法规定所享有的基本权利这一概念。有学者指出:我国宪法虽然比较全面地规定了公民的基本权利(达18项之多),然而,时至今日,其中只有9项基本权利制定了具体的法律加以保障,另9项则长期停留在“宪法”纸张上,缺少成为实践的渠道。这种状况显然不利于对公民宪法权利的保护,也不利于维护宪法作为国家根本大法的最高尊严和权威。因此,在宪法中公民的许多基本权利缺乏具体法律保障的状况下,最高法院选择了一个看上去并不“典型”的民事案件作出这样的批复,是在当前的社会经济条件下采取的一个社会代价相对较小,对各方面造成的冲击和震荡最弱的实现和保护公民宪法权利的途径。这一批复虽仅寥寥数语,但由于其在民事案件中直接适用宪法的有关规定,最先实现了宪法的司法化,对公民权利实施宪法救济的价值不容忽视。





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证券投资基金发起人法律地位初探

何小明


摘要:现行基金法没有明确基金发起人的法律地位的规定,但基金发起人既是基金合同缔结者,又是受托人的决定者,作用不可忽视,而学术届对基金发起人的法律地位也存有争论,因而深入探讨基金发起人的法律地位,仍有非常重要理论和实际意义。本文将立足于投资者保护和基金业健康发展的基金立法目的,对基金发起人的法律地位作一点探讨。

关键词:投资者保护 证券投资基金 基金发起人 法律地位

Hexiaoming

( Law school,Guizhou University , Guiyang Guizhou 550025)

Abstract:There is no specific provision on the legal status of sponsors of security investment funds in current law.while the sponsors of security investment funds are both the subject who enter into the contract and the subject who determine the trustee,therfore,they play important roles in the operation of funds. there still are some argutions about their legal status, as a result ,it's still significative to study the legal status of fund sponsors thoroughly in the theory and practice sense.This text tries to make some study of the legal status of the sponsors of security investment funds on the foothold of investor protection with the fund legislative purpose of the fund industry health development.

Key words: Investor protection Security investment funds Sponsor of security investment funds Legal status



证券投资基金是十九世纪人类伟大的创造,伴随金融创新和金融全球化而方兴未艾,我国自1991年武汉证券投资基金诞生以来,基金市场蓬勃发展,截止2004年10月底,国内已有基金公司44家,基金的资产净值达3244.88亿元。基金业发展迅速,而立法研究滞后,2003年《证券投资基金法》在一定程度上弥补了基金立法的空白,塑造了二元受托人的中国式基金,但对于基金法律关系当事人规定不足,特别是证券投资基金发起人法律地位留下空白,不得不说是一种遗憾。基金发起人虽然只存在基金发起阶段,但却是基金合同的缔结者,同时又是基金管理人和托管人的决定者,在整个基金的发展中扮演着不可忽视的角色。而基金发起人是否证券投资基金的当事人理论界一直存在争论,因而深入探讨基金发起人的法律地位,仍有非常重要理论和实际意义。本文将立足于基金立法目的,在对契约式基金的结构重新构造的基础上对基金发起人的法律地位作一点探讨。(trustlaws.net编辑)

一、 基金立法与投资者本位

证券投资基金既是一种投资工具又是一种制度,作为一种制度总是体现出一定的法律关系,投资基金无论是公司型还是契约型基金都是“受人之托,代人理财”的理念的体现,因此本质上属于信托法律关系,但由于其投资对象是证券,因此也要遵守大量证券法律规范,而公司型基金则还要受公司法的调整,但无论哪种法都是民商法的一部分,都应以投资者或受益人为本位。证券投资基金作为一种特殊的理财设计比公司法和证券法离投资者更远,其特殊的结构,复杂的关系,信息的不对称,诉讼的弱势使得对投资者的保护犹为重要。而从多年来我国证券市场的发展来看,证券制度设计的错位导致股票市场长期非理性的发展,投机气氛浓厚,价值投资理念屡受打击。我国股票市场的引入一开始就是“服务于国有企业改革上”[1],担负着为国有企业的发展筹集资金以及促进国有企业转换经营机制的沉重使命,无意中迷失了投资者保护的方向。近年来,亿安科技、蓝田股份、银广厦的恶劣侵权行为相继曝光,广大投资者要求法律保护的呼声日益高涨。由于我国的基金业是与股票市场同步成长的,因此股票市场的恶习不可避免的要折射到基金市场上,我国基金引入的初衷是通过发展投资基金来稳定资本市场和提高市场效率,“基金要为稳定市场服务,是中国理性机构投资者的生力军”[2],然而投资基金的实际运行状况不仅未达到目的,反而使市场行为更加不规范,正如《财经》杂志2000年10月发表的《基金黑幕》指出的一些基金管理公司利用超强的经济金融实力进行不正当竞争“对倒”“倒仓”“锁仓”“高位接仓”,加之,基金管理人进行大量违规关联交易损害投资人的利益。如果坐任基金管理人操纵市场,损害投资人利益,势必造成市场混乱,投资人丧失信心,影响基金业的发展。因此基金立法必须将投资者的保护置于首位,“投资人特别是中小投资者权益的保护是基金业立法的一个核心问题”[3]。

为在基金业中贯穿这一宗旨2003年《证券投资基金法》针对目前基金管理的问题特设立了基金持有人大会并对违规基金关联交易作出了系列禁止性规定,但是笔者认为仅基金持有人大会不能解决投资者利益保护的问题,而重新定位基金关系人的关系特别是发起人的法律地位则能一定程度上弥补投资者保护的真空。

二、基金发起人与投资者保护

基金关系即证券投资基金法律关系,是指存在于基金设立、运行、清算过程中的受基金法律调整的以当事人之间的权利与义务为主要内容的社会关系。基金关系当事人指基金关系的主体,即参加基金关系,并享受权利承担义务的人。基金关系主体广泛存在于基金投资中。基金关系主体有基金发起人、基金管理人、基金托管人、基金持有人。基金投资的法律关系属于信托法律关系,其中基金持有人既为委托人又为受益人,基金管理人和基金保管人为共同受托人,而基金发起人的法律地位一直没有定论。基金发起人是指设立和拟设立基金负责基金筹建工作,并在基金筹建中享受权利和负担义务的人。基金筹建工作包括:起草有关法律文件和办理设立手续;办理基金证券的发行事宜,募集资金,创设证券投资基金;基金管理人与基金托管人的聘任事宜。

关于发起人是否基金关系主体,学者一直有争论,一种认为基金发起人作为基金契约当事人于法理不合。因为发起人是证券投资基金设立的策划者和组织者,其行为及权利义务均发生在基金设立之前;基金设立后,发起人便退出了基金的运作,不可能享有基金契约当事人的权利并承担相应的义务[4] 。另一种观点认为基金发起人是基金法律关系的主体但只是设立阶段的主体。[5]笔者认为发起人的法律地位要置于投资者利益保护这一立法宗旨中考虑。基金设立同样是基金投资中不可缺少的一个环节,而且这个环节对基金的健康发展和投资者保护起着关键的作用。在基金设立阶段发起人负责组织基金,起草基金契约,决定基金管理人与托管人,而基金契约是基金各阶段基金关系当事人的“根本大法”,是其权利义务的根据,而管理人和托管人则是基金关系的重要当事人,与投资者利益密切相关,可以说牵一发动万家,因此基金发起人是基金设立中不可忽视的角色。为保护投资人利益并保障基金的健康运行,法律必须对发起人的权利义务作出规定,因此至少在设立阶段发起人是基金关系当事人。

但是基金设立后,基金发起人的地位发生了转化,或者(1)只购买基金成为单纯的基金持有人和受益人,(2)转化为基金管理人,同时持有基金份额,兼委托人、受托人与受益人于一身,(3)由于03年基金法未规定发起人须持有一定比例基金份额,因此还有可能只转化为基金公司而不持有基金份额,(4)或者完全退出市场,从而存在四种去向。发起人的这四种去向将直接影响投资基金主体的关系,影响投资者的保护。

从上可看出在基金运行阶段发起人形式上已经退出,但除了第四种外发起人仍然以角色转化的方式影响基金运行。第四种情况在实际上是不存在的,因为基金投资是一种商事行为,以盈利为目的,基金发起人是理性的,如果基金发起人只承担基金未设立时所募集资金本息返还的责任而不参与投资管理享受任何利益,发起人就不会设立基金。其它三种情况来看发起人的权利义务被运行阶段的其它主体所继承,这样在基金立法中发起人的归属就有三种方式:一为基金投资者,二为管理人,三为投资者兼管理人。这种定位出于两种考虑:(1)出于保护基金发起人的积极性考虑及保证基金的顺利成立。(2)出于保护基金投资者的利益的考虑。两者相比后者远比前者重要。基于对投资者利益保护的考虑笔者认为发起人的归属应为投资者的共同委托人。

在基金发起设立阶段,基金发起人扮演的角色盖过了后来的基金持有人,行使基金合同签定权,基金管理人和保管人选择权,这两项权利都事关基金健康运行和运行中基金主体的权利义务。而从“经济人”的角度来看基金管理人有一种自发的为自己的利益而损害投资者利益的倾向。基金管理公司是一个自身利益的机构,基金投资者与基金管理人之间追求的利益目标并不一致。基金投资者追求货币收入的最大化,基金管理人除追求货币收入最大化外,还有非货币收入的最大化,有时非货币收入的最大化目标甚至超过货币收入最大化。[6]基金公司还可能为追求业绩和管理费收入而采取损害投资者利益的冒险策略;在股市低迷时为明哲保身而违背诚信原则擅自突破股票投资的下限,大量转为投资债券票据,将股票型基金转为债券型基金,违背投资者最初投资取向等等。因此从投资者利益保护的立场出发有必要通过法律发起人的法律规定,使发起人利益与投资者利益挂钩,强化对投资者的保护。

基于上述,笔者认为应从强化投资者利益保护立场出发对运行阶段基金关系重新构造,增加共同委托人,使其全面继承发起人的权利义务,由基金持有人大会对共同委托人进行监督。设立共同委托人同时还可以弥补基金持有人大会的不足。根据现行基金法75条基金持有人大会的召开要有代表基金份额50%以上的持有人参加,就审议事项的决定应经参加大会基金持有人所持表决权的50%以上通过,而转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同,应当经参加大会的基金持有人所持表决权的2/3以上通过。一般的基金管理公司大都认购一定数量的基金,假定基金管理人认购15%的基金份额,则之外的基金持有人要行使对抗管理人的权利实际上须经代表基金份额59%以上的持有人同意,而要行使管理人的变更权则实际上须经代表基金份额78%以上的持有人同意。再加上缺乏专业知识和足够信息,当遇到投资者利益受到损害时,他们利用持有人大会行使基金管理人变更权的可能性不大,大多会选择用脚投票,重演股市上的“一股独大”,因此基金持有人大会的作用是有限的。如果由参加基金组建的基金发起人作为共同委托人,参与行使重大事项的审议权及委托人更换权的行使则可有效弥补这一缺陷。

三、发起人的法律地位


综上所述,法律有必要对基金发起人的法律地位加以规定,就发起人的法律地位而言体现为市场进入资格和权利义务。就资格而言,我国曾对之进行规定,如97年的〈证券投资基金管理暂行办法〉规定:我国基金主要发起人为按照国家有关规定设立的证券公司,信托公司,基金管理公司。发起人必备条件为(1)每个基金发起人的实收资本不少于3亿元,主要发起人有3年以上从事证券投资的经验,并连续盈利的纪录,但基金管理公司除外;(2)每个基金发起人有健全的组织机构和管理制度,财务状况良好,经营行为规范;(3)有符合要求的经营场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施;(4)有明确可行的基金发行计划;(5)中国证监会的其他有条件。此外《开放式证券投资基金试点办法》规定:开放式基金由管理人设立,即开放式基金的发起人为基金管理公司。除符合〈暂行办法〉(3)(4)(5)项规定条件外还应当具备(1)有明确、合法、合理的投资方向;(2)有明确的基金组织形式和运作方式。(3)基金管理人和托管人无重大违法、违规行为。

从各国立法实践来看,公司型基金的发起人直接适用公司法的有关规定,契约型基金的发起人的资格则由信托法或投资基金法加以规定。如以公司型基金为主的美国40年的《投资公司法》没有规定发起人的资格,但01年版的《台湾信托投资事业管理规则》规定:(1)证券投资基金发起人投资信托企业,即基金管理人。(2)发起人的自有资本不得低于3亿新台币。又如日本93年《证券投资信托法》规定委托公司(基金管理人)是证券投资基金的申请人,必须是资本不少于5000万日元的股份有限公司,其人员、证券投资能力、收支预测方面应符合设立基金并作为委托公司的资格。[7](信托法律网编辑)

遗憾的是,现行基金法没有对基金发起人的资格加以规定,而要对之加以规定须考虑以下三因素:(1)基金的顺利成立,(2)基金设立后的基金资金安全。(3)基金投资者的利益保护。笔者认为投资者的利益保护又是重中之重。因为在我国证券市场极不规范,缺乏诚信,投资人保护机制极度弱化的情况下,强化投资者利益保护是基金立法的必然取向。基于这些考虑,基金发起人的资格除应具备《暂行办法》规定的5项条件外还应作以下规定:(1)基金发起人应持有一定比例基金份额,且在基金存续期间不得赎回或转让。这是为了防止发起人为自己利益损害投资者利益而采取的将发起人利益与投资人利益捆绑的措施。“各国立法中出于防止发起人‘机会主义’的倾向均对其投资比例和基金券持有期限做出特别规定,如必须认购基金单位35%的份额或在基金存在期间不得转让或不得要求赎回其持有的基金券等。”[8](2)基金管理人可以为基金发起人,但不可以是唯一发起人。有学者根据现行基金法36条“基金管理人依照本法发售基金份额,募集基金”认为基金发起人只能是基金管理人[9],其实这是误解,这只是对基金管理人的职责和权利的描述,不能据此认为基金管理人就是基金发起人,事实上与97年〈证券投资基金管理暂行办法〉相比基金法并未明确规定发起人的法律地位。鉴于基金管理人由基金发起人选定,基金发起人作为基金的共同委托人根据基金契约将基金委托给基金管理人,如果基金管理人与基金发起人重合则会出现委托人自己委托自己的情况,因此就存在如何签订委托合同以切实维护基金投资者利益的问题。基于此,笔者认为法律应禁止管理人成为唯一发起人。

农业部、对外贸易经济合作部、国家质量监督检验检疫总局关于进一步加强禽流感防疫检疫工作的紧急通知

农业部 对外贸易经济合作部 国


农业部、对外贸易经济合作部、国家质量监督检验检疫总局关于进一步加强禽流感防疫检疫工作的紧急通知
农业部 对外贸易经济合作部 国家质量监督检验检疫总局
农牧发(2001)14号




各省、自治区、直辖市及计划单列市畜牧(农牧、农业)厅(局),外经贸厅(局、
委),各直属出入境检验检疫局:
香港特区政府渔农自然护理署于5月16日宣布,香港三个菜市场的活鸡发生高致病性H5N1禽流感。随后,澳门特区从鹅中分离到H5N1禽流感病毒。为此,香港特区政府已决定扑杀销毁全港120万只家禽,澳门特区政府也采取了类似措施。为进一步加强禽流感防疫检疫工作,防止疫情传入内地,现紧急通知如下:
一、各出入境检验检疫机构要切实采取措施,加强入境检验检疫和对来自港澳的运输工具的消毒工作;从港澳转口入境的禽产品须原柜入境;继续做好出境检验检疫工作,确保供港澳鲜活冷冻商品的卫生安全。
二、各地尤其是华南地区的动物防疫监督机构要加强禽流感监测工作,发现疫情必须立即上报农业部并采取紧急控制措施。
三、各地外经贸主管部门要加强与当地畜牧兽医行政管理部门和出入境检验检疫机构的联系与沟通,督促有关进出口企业加强管理,严格执行国家有关防疫检疫的各项规定。
四、各部门要积极配合,各司其职,共同做好以上工作。


2001年5月19日