浅谈对法官的人身保障/朱宏

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 18:36:34   浏览:9498   来源:法律资料网
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浅谈对法官的人身保障

朱宏


[内容提要] 本文从近两年来法官被侵权, 受伤害的案件逐年呈上升声势的调查报告入手,对当代中国法官所承担的社会责任与所处于的社会地位进行深入的分析,从而得出中国法官属于权、责、利极度不均衡的社会群体,并阐述了这种现状必然带来的负面的社会影响,进而从法官自身、法官所面对的社会环境、工作性质、社会体制等几个方面分析产生这种现象的原因,结合上述现象、原因,进一步的阐述作者对改变中国当代法官地位发挥法官作用的几点浅见。

  [关键词]法官 权益 保障

  法官被誉为公平正义的“保护神”,是社会矛盾纠纷的裁判者,承担着定纷止争的社会职责,特别是我国正处于社会转型期,各种利益格局在重新组合分配,各种思想意识激荡碰撞,纠纷的表现形式日新月异,而法官这个解决纠纷的群体,则不可避免的处于了社会矛盾的中心点上,然而这个解决纠纷的群体的社会地位如何呢,其是否能承担起其承担的社会责任呢?事实证明情况十分不尽人意。具相关报道显示,近两年来法官被侵权、受伤害的事件呈上升趋势,以江苏省为例,2005年上半年全省发生法官被侵权、受伤害的事件就达80余起,聚众围攻、辱骂、殴打法官的35起;以自杀相要挟的22起,聚众围堵法院、哄闹冲击法庭、扰乱审判秩序的16起,扬言报复法官的7起,而经过调查,这些法官又大多是无辜的,从以上调查显示法官这一承载着广大民众对公平与正义的渴望的群体的人身所受到的威胁已远远超过其自身的承载的限度,其所带来的负面影响是巨大的,然而是什么原因使当代中国的法官境遇如此艰难呢?我们应从哪些角度来努力改变这种非正常的状态呢,下面笔者仅就这几个问题发表一下自己的粗浅看法。

  一、当代中国法官的境遇及其负面影响

  (一)当代中国的体制缺乏一套完善的保护法官不受权力侵害的职业保障制度。

  虽然《宪法》与《法院组织法》均明文规定“法官依法独立行使审判权,不受行政机关、其他组织和个人的非法干涉……”,但在实际中这一条规定却缺乏操作性,中国法官在经济上、在组织关系上,甚至于人身安全方面都要受制于人,时刻要服从于地方行政长官,因为你进不进法院、出不出法院,人家有决定权,给你多少办案经费,给不给你办案津贴都在行政长官的一句话,也就是说中国法官想赢得职业上的尊敬和职业继续发展的资本不仅仅是你做得公正就能得到的。另一方面中国的法官又承载着广大民众对社会公正的渴望,特别是当今社会正处于转型期,各种思想意识激荡碰撞,各种思想利益不断组合,社会矛盾呈多发性、多样性,中国法官作为纠纷的裁判者则不可避免的成为各种社会矛盾和利益冲突的承载者,肩负着重大的历史使命和社会责任,上述情况的复杂性所产生的这种权、责、利的极度不均衡状态使当代中国法官的境遇十分艰难。

  (二)中国法官的人身安全缺乏必要的保障。

  审判是一种“黑白分明”的结果,一方胜诉,一方败诉,这是一种客观规律,如果当事人能够理性地对待判决结果就不会有上述法官受侵害的行为,但往往有些性格偏执的当事人不能接受判决,输了官司便迁怒于法官,赢过官司执行不 到位还要怪罪于法官,而一旦出现伤害法官的事件时,又缺乏对法官的人身保障措施,在我国的法律体制中,对危害法官的行为的制裁仅局限于经济与行政上的处罚,刑法保护力度不够,在刑事制裁范畴内,只在《刑法》第309条规定了“聚众哄闹、冲击法庭或殴打司法工作人员的严重扰乱法庭秩序的”才定罪,并且针对的只是对扰乱法庭秩序,并且还要达到情节严重的程度,而非针对法官个人人身安全被侵害的情况,故在当事人与法官缠闹时,法官一般只能采取消极躲避的方式,没有相应的必要的自我防卫手段,法院内部对法官受当事人伤害时如何处理又缺少相应的应急机制和处置措施,对施暴者,法律制裁手段又欠缺,一般仅会处以罚款,情节严重的予以司法拘留,可以说,这样的惩罚措施对少数不法分子的威慑力并不大,从以往的情况看因加害法官后被追究刑事责任的案件少之又少,而作为执法者的法官又大多息事宁人,很少有起诉民事赔偿的,故当代中国的法官已与刑警一样成为了“高危人群”。[1]

  公正司法是社会公平正义的最后一道“屏障”,而法治社会的建立,集中体现在司法公信力与司法权威的确立上,而这一要件实现的载体在法官身上,当代中国的法官承载着广大民众对公正正义的渴望,肩负着法治社会得以实现的社会责任,然而法官的人身安全受到侵害的情况屡屡发生,愈演愈烈,法官的各项权益得不到实现,法官的这种境遇与其所承担的社会角色的矛盾日显突出,已经使司法的权威不断受到置疑,使司法始终未能确立起应有的公信力,这种恶性的循环使司法这架社会救济机器不能正常的运行,其负面影响是不可估量的,就好比一个人的自然免疫机能受到的危胁,那么这个人的健康就没有了保障,其后果是不堪设想的。当前涉法案件上访率的飞速提高便是司法公证力不足的危险信号所在,即司法这台社会救济机器的作用已不能起到应有的解决矛盾纠纷的终极作用,已得不到社会的广泛认可,其已严重制约了社会主义法治建设的里程。

  二、法官权益得不到保障的原因

  随着建设社会主义法治社会进程的不断推进,越来越多的人学会了适用法律手段来保护自己的合法权益,而作为纠纷解决裁判的法官缘何成了“高危人群”呢?分析其产生的原因是十分复杂的。

  (一)审判的客观性决定的。

  审判是一种“是非分明”的活动,结果必然是一方胜诉、一方败诉,就如一个比喻所说被告是违法者,而原告是维护法律者,被告制造了一种新的权利义务关系,对原告的利益造成了破坏,而原告则要求被告恢复原有的法律状态从而涉讼,法官作为裁判者将原、被告利益依照法律重新分配进行确定,在这个确定的过程中他主宰着双方的利益,也就是说被告制造 新的权利义务状态首先其是认为合理的,而原告诉讼要求其恢复也是认为合理的,所以诉讼的双方都抱着自己有理,自己应胜诉的理念去参与诉讼,必将在案件的审理中均对法官怀有很高的期望,但审判的客观规律决定了必然有一方被否定,甚至双方均被否定,有些时候,要求得不到满足的一方就会产生很深的失望,甚至会对法官产生怨恨情绪,特别是法官在判决时可能由于当事人举证不力或其他原因使判决的结果与事实有出入时,或当事人理解的公正与法官理解的公正出现不一致时,当事人很少有从自身找不足的,而往往迁怒于法官,但客观的讲,事实不可能再现,法官是通过证据来证实事实的,而当事人则只认可自己看到的和感知到的事实,这二者之间一旦出现矛盾,往往会导致个别当事人做出偏激的行为。而当前中国的社会矛盾救济途径又将法官推到了最前沿,其承载着与其社会地位极不相付的社会责任。[2]

  (二)法官自身存在的问题。

  随着社会主义法治建设的步伐不断加快,近年来法官无论在政治素质上还是在业务素质上都得到很大的提高,但不可否认的是仍有极少数法官政治业务素质不高,不能做到公正司法,文明执法,甚至有腐败现象的存在,对待当事人、来访群众存在态度不友善,不够耐心的现象发生,更有甚者是有的法官接受当事人吃请、索贿受贿、办关系案、人情案、金钱案,这些行为直接影响法院的形象,损害司法的权威,丧失广大民众对法律的信仰,直接导致的结果是当事人一旦觉得纠纷的裁判者法官在言行、态度乃至形象上存在不公正的倾向就会与法官产生对立情绪,利益一旦受到侵害,就容易导致过激行为的发生。

  (三)法官人身安全保护的力度不足。

  从我国现行的《法官法》和《法官职业道德行为准则》的规定来看,当代中国法官的从业资格与从业道德在规定上可以说是居于世界先进水平,但较之这方面的规定来看,关于中国法官人身权利的保护却少之又少,只有《法官法》第八条第(五)项规定了“人身、财产和安全受法律保护”,而这仅有的一条规定执行起来又缺乏相应的配套措施,法院内部又缺乏有效的内部保护机制,故当事人与法官缠闹时,法官一般只能采取消极躲避的方式,不敢与伤害人发生正面冲突,自我防卫手段又相对欠缺,法官一旦遭受到当事人、案外人的伤害时,一般是以处以罚款,情节严重的也就是予以司法拘留等经济、行政手段来处罚,加害人伤害法官后被追究刑事责任的案件极少,而法官为息事宁人,起诉民事赔偿的也就更少了,这些欠缺使法官成为了一个容易受到攻击又缺乏保护的群体。

  (四)法院内部缺乏对法官人身伤害的应急机制和处置措施。

  首先法院内部法警的内保机制不健全,加之法院的人员一直都很紧张,可法警大多由审判人员来兼任,除刑事案件外,其他案件的审理执行时,一般就是一审一书,一旦发生当事人扰乱法庭秩序及侵害法官人身权的暴力抗法事件,审判人员就相对显得势单力薄,很难控制局面,而抗法事件发生后又无紧急的应急处置措施,往往要临时的组织各部门的干警一起扑火,有时还要临时向公安机关求援才能平息违法行为,然而这种临时抱佛脚的应对措施很难实现对时刻处于矛盾交汇处的法官的人身不受到侵犯。

  三、如何维护法官的权益

  当前,我国正在开展社会主义法治理念的教育活动,如何使法治在我们的社会成为主流,从某种角度讲其力量应取决于或等同于法院的公信力,可以说要贯彻依法治国方略,构建社会主义和谐社会,维护社会司法权威已成为刻不容缓的事情,而维护法律实施者法官的权益则必然的成为了维护尊严的需要,成为了实现公正司法、文明司法必然要求,如何来维护法官的权益呢?笔者有以下几点看法。

  (一)必须使法官的权益得到社会的认同。

  法官的权益应当包括依法接受任免权,依法行使审判权、生命权、名誉权、休息权、控告权和晋升权等十项权益,作为社会公正的守护者必须让其权责一致,让其拥有维护公正的能力与保障,在法律、政策上对法官的权益予以确认,建立相应的制度予以保障,在国家政策及舆论主流上对法官的权益予以肯定,让法官群体都能润泽在权益保护的阳光之下,才能使法官自觉、自主、能动的去推动司法权的有序运行,去实现司法为民、公正司法的审判理念。
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  党的十八大报告作出了“全面推进依法治国”的重大决策和战略部署,依法治国就需要有完善的法律规定作为基础。本文即针对我国行政诉讼制度中受案范围的现状及存在 的问题进行阐述,并提出完善的措施。我国目前在确定行政诉讼受案范围的原则上,所实行的不予审查的假定原则是一种不完整的司法审查制度。在受案范围的确定方式上,主要是概括式、肯定列举式和否定列举式,造成受案范围较窄,除人身权、财产权外的其他宪法和法律规定的一系列合法权益在受到行政机关行政行为侵害时得不到保护的现状。针对这样的现状,提出以下完善措施:1、在确定受案范围的原则上,实行可以审查的假定原则;2、受案范围的确定方式应由概括式的规定和肯定列举式、否定列举式并存的混合式受案范围确定方式,改为概括式与只存在否定列举式的混合式确定方式;3、扩大保护相对人合法权益的范围,侵犯有关公民财产权、人身权以外的其他权利的行为也应该纳入司法审查的范围;4、扩充可诉行政行为的范围,将部分抽象行政行为、涉及行政机关工作人员权利义务的内部行政行为、行政指导行为、行政终局裁决行为和部分行政确认行为纳入行政诉讼的受案范围。从而切实保护相对人的合法权益,尽可能完善诉权,制约日益膨胀的行政权,努力建立社会主义法治国家。

  行政诉讼受案范围是反映行政权、司法权以及公民的权力关系的制度设计,其在本质上反映了一个国家政治民主的程度及形式,反映出法治建设的完善程度。《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)是1990年颁布施行,其将受案范围限定在比较有限的范围内,是与我国当时行政诉讼司法实践与理论研究相对薄弱、法官队伍相对素质不高的法制状况相适应的。

  如今《行政诉讼法》实施二十多年,司法机关人员素质不断提高,公民的权力意识和自主意识越来越强,《行政诉讼法》已无法全面应对行政主体与行政相对人之间日趋增长的矛盾纠纷,为缓解这种态势,势必要拓宽行政诉讼受案范围。正如原全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》中曾明确指出:“法院受理行政案件的范围,是行政诉讼法首要解决的重要问题。考虑我国目前的实际情况,行政法还不完备,人民法院行政审判庭还不够健全,行政诉讼法规定‘民可以告官’,有观念更新问题,有不习惯、不适应的问题,也有承受力的问题,因此对受案范围现在还不宜规定太宽,而应逐步扩大,以利于行政诉讼制度的推行。”

  一、行政诉讼受案范围的概述

  行政诉讼受案范围,又称“行政审判权范围”或者“可诉行为范围”,它是指法院受理行政争议案件的界限,即可以受理什么样的案件,不能受理什么样的案件,哪些行政活动应当有法院审查,哪些不能被审查。

  受案范围制度对行政诉讼中的三方人员具有重要意义。“对于相对人而言,受案范围决定其诉权的大小,同时也就意味着其寻求司法保护的范围,只有对属于人民法院受案范围内的行政行为才能提起行政诉讼,寻求司法救济;对于作为被告的行政机关而言,受案范围意味着受司法监督的广度,也就是说受案范围决定着行政机关的哪些行政行为要接受法院的合法性审查,受司法权的控制;对于诉讼活动的主持者法院而言,行政诉讼受案范围意味着其审判权的范围,即人民法院对哪些行政行为有权进行合法性审查,对哪些行政争议可以行使司法主管权。” 此外,受案范围对法院正确履行应有职责和对当事人正确有效行使诉讼权利也是一种重要的保障。明确行政诉讼的受案范围,即明确了法院在受理行政案件上的职责范围,它便于法院及时、正确地受案,防止和减少因职责范围不清而错误受案或推诿受案的现象发生。同时,明确行政诉讼的受案范围,也有利于公民、法人或者其他组织在认为自己合法权益受行政机关行政行为侵犯后,能及时、有效地行使诉讼权利。

  二、我国行政诉讼受案范围的现状

  (一)受案范围的确定标准

  我国行政诉讼受案范围的确定标准符合我国政治制度的特点,即我国是人民民主专政的国家,政体上实行人民代表大会制度,人民代表大会是国家的权力机关,行政机关由权力机关产生,受权力机关监督,对权力机关负责,是权力机关的执行机关。基于此,对于宪法和有关组织法规定的、属于权力机关职权范围内的事项,如受理并审查、撤销行政机关违宪和违法的行政立法事项,目前就不属于行政诉讼的受案范围。

  (二)受案范围的确定方式

  根据现行《行政诉讼法》和最高人民法院2000年3月10日公布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》),我国采用了两种方法规定法院受理行政案件的范围,即概括式和列举式。

  1、行政诉讼受案范围的概括式规定

  概括式是对法院受理行政案件的范围作出原则性统一的规定。例如:《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《解释》第1条第1款规定:“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。”这些规定都是采用概括的方式规定了行政诉讼的范围。

  2、行政诉讼受案范围的列举式规定

  列举式是对法院应该受理和不能受理的案件从行为的角度加以列举,包括肯定列举式和否定列举式。

  肯定列举式如《行政诉讼法》第11条第1款,列举了八项具体行政行为作为行政诉讼的受案范围,包括:对行政机关行政处罚不服的;对行政机关行政强制措施不服的;认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;认为行政机关不履行保护人身权、财产权的法定职责的;认为行政机关没有依法发给抚恤金的;认为行政机关违法要求履行义务的;认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

  否定列举式如《行政诉讼法》第12条,排除了下列行政行为的可诉性:国防、外交等国家行为;行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。《解释》第1条第2款进一步明确了下列行政行为不可诉:公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;调解行为以及法律规定的仲裁行为;不具有强制力的行政指导行为;驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

  三、我国行政诉讼受案范围存在的问题

  1、在确定受案范围的原则上,我国实行不予审查的假定原则,人民法院不享有对政府行为进行审查和监督的权力,除非有明确的法律规定,不得受理任何行政案件。人民法院可以受理哪些类型的行政案件完全取决于法律的规定,也有的学者把它称之为司法审查法定原则。 在这项原则的指导下,我国建立的是一种不完整的司法审查制度。

  2、在受案范围的规定方式上,现行规定实际是限制了行政诉讼的受案范围。我国采取的肯定列举和否定排查标准,虽然明白清楚,易于掌握,能够起到明确界定范围的作用。但用这种方法规定受案范围中应当受理的案件,无论列举出多少,总会遗漏,难免出现“挂一漏万”的问题,肯定性列举和否定性列举之间也存在着广泛的灰色地带。 而且,《行政诉讼法》第2条虽然规定对侵犯合法权益的具体行政行为可以提起诉讼,但是第11条第1款第8项内容和之后另外规定的第2款实际将受案范围限于保障公民、法人和其他组织的人身权和财产权上。很明显,采用这种不完全的概括和有限的列举方式必然要留下一片权利救济的空白。也就是对于非具体行政行为侵犯相对人权益的,以及侵犯相对人人身权和财产权以外其他权利的,需等待特别的法律和法规进一步规定,在这些法律法规出台前,是没有诉讼救济途径的。

  3、在确定可诉行政行为的类别上,我国行政诉讼法将抽象行政行为、内部行政行为和行政终局裁决行为都排除在行政诉讼受案范围之外。(1)抽象行政行为的可诉性。我国《行政诉讼法》禁止对抽象行政行为提起诉讼,事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为,只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本,因为要求所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结果发生后再通过行政诉讼的方式寻求救济是不公平的,而且这种救济只能是个别的,无法改变无法抽象行政行为对普遍人的侵害事实。(2)内部行政行为的可诉性。我国《行政诉讼法》第12条第3项规定,对行政机关管理内部事务的行政行为,人民法院不予受理。是司法审查至上、行政应受监督的法治理念下,即便是工作性质的内部行政行为,也不是完全处于真空状态,对公民的合法权益不造成损害。(3)行政终局裁决行为的可诉性。为实现法治目标与行政诉讼的保障合法行政权力、制约违法行政权力功能,也要求改变所谓“终局行政行为不可诉性”的错误理念与立法局限,正确理解“终局”只限于行政系统内部,明确其可诉性。

  4、在确定受案范围的法治理念上,大陆法系和英美法系国家从充分保障行政相对人权利的行政法治理念出发,只对何种行政行为不可诉作出例外规定,不对可诉行政行为进行繁琐的列举式规定。而我国在确立受案范围时更多的是注重社会实际。

  四、我国行政诉讼受案范围的完善

  现代社会政府职能不断扩大,国家行使权力的危险性和不可预测性与日俱增,因此,制约国家权力越发显得重要。为了防止国家专制的枷锁降临到现代社会,无论是在政治国家还是在市民社会领域都必须强化防止权力垄断的机制。 对政府权力进行有效的制约必须通过国家权力相互制衡和公民权利对国家权力的制约来实现。我国《行政诉讼法》颁行二十几年来,对于保障公民权利、规范行政行为、监督行政机关依法行政起到了重要作用。但是,随着我国法制建设进程的加快,社会经济不断发展,以及行政相对人法律意识的增强,现行的行政诉讼制度在实践中暴露出一些问题。因此有必要修改完善行政诉讼制度,扩大行政诉讼的受案范围。

  (一)实行可以审查的假定原则

本人于2008-2-17发表于贵站的《——为徐国栋教授助阵》,现再度修订,重新发表!

《罗马法原论》再纠错——为徐国栋教授助阵(最终修订稿)

作者:宋飞

目录
一、缘起
二、《罗马法原论》之我见
三、后记

一、缘起
记得上大学时,教民法的老教授给我们讲:“学习民法,最好顺便读读罗马法,这样印象会更深刻一些。”为了这句话,当时年少轻狂的我真的决定买本有关罗马法的书作为课外读物。当时国内写得很厚、而且市场上最好找到的大概就是周??前辈的《罗马法原论》。当时书店有2种版本的《罗马法原论》,1994年版的和2001年版的。书商告诉我:“1994年版的只剩最后一套,2001年版的还有很多,而且2001年版的包装精美。”我一看单价,1994年版的明显便宜不少,就买了回去。一开始,看了一阵子就读不下去了。
毕业工作后,抽空用2004和2005年近两年时间将此书上下册细细看完,发现确实写得不错,特别是对法人、合伙、保险、信托、海商、破产、公证、律师、民事诉讼等制度的起源和发展有独到见解。后来上网一搜,才发现该书作者周??乃中国罗马法泰斗,已于2004年辞世。
正在为其惋惜之际,又发现“罗马法教研室网”上有一篇徐国栋教授于2005年7月写就的《周??先生的错误举要——以上册为中心》,将周??前辈的《罗马法原论》一书中的错误之处一一点出,其创作的直接导火索竟然是徐国栋教授与周??前辈之间有一段因约稿校对而引发的合作不愉快事件!虽然周??前辈已经作古,对于一位逝去的前人的作品进行点评,多少有大不敬之虞,但作为性情中人,我还是非常欣赏徐国栋教授那畅快淋漓的批判风格。毕竟孟子说过:“尽信书不如无书”。在当今人云亦云的学术研究大环境下,徐 国栋教授的文章尤如一道晴空霹雳,划破沉寂的黑色夜空。时隔不久,同年10月史际春教授和田田老师的讨伐檄文也新鲜出炉,在其号召下,网上的“马甲们”对徐文开始群起而攻之!似乎就是应付这些口诛笔伐的缘故,由徐国栋教授主编、并刊载《周??先生的错误举要——以上册为中心》一文的《罗马法与现代民法》文集第5卷推迟到2006年3月才出版。
作为一个中国罗马法研究的旁观者,我是很想为徐国栋教授助阵的,毕竟他也在文中说过:“由于信赖周先生和商务印书馆的原因,我已对周著的上册提出如上批评,我还希望有人继续我的工作,对其下卷继续提出批评,由此推动我国罗马法研究的进步。当然,如果我的这一批评本身存在错误,也欢迎识者对我提出批评。在西方学术史上,已故作者的纪念碑式著作由后人修订从而得到存活的故事屡见不鲜,例如奥本海的《国际法》就是如此,前文提到的吉拉尔编的《罗马法文本》也是如此——它在最后一版时由菲立克斯•尚( Felix Senn )校订,这种安排保证了一部伟大作品作为一个思想体系的传续。当然,这样做需要所有关系人都有以学问为天下公器的胸怀和出版社的良好组织。在我国,至少在法学界尚未见到有这种跨代传薪火的事例,这不能说成是我们民族的骄傲。时代的错误和个人的疏漏总是造就修订的必要,遭到修订的著作有如被注射了青春之血的老人,会活得更加长久、滋润。抗拒这种新血的老人,除了提前就木,不会有别的结果。 ”就是上述一番文字引发了我的创作冲动。于是,经过2年多的准备,查看了一些文献资料,我正式撰写此文,也算是一个局外人为徐国栋教授壮胆助威吧!
二、《罗马法原论》之我见
首先还是评一下徐文吧!我接触罗马法时间不长,也不懂拉丁文,只会一点英文,因此对其从《罗马法原论》中纠出的错误基本上都表示赞同,这也是我支持徐国栋教授观点的原因之一。但有一点我有异议,即徐国栋教授认定罗马法并非奴隶制的法,他以西方学者霍普金斯的观点作为论据。后者认为:“奴隶至少应占一个社会的总人口的 20 %的比例才构成奴隶制”。 徐国栋教授以这个标准来衡量古罗马社会是不是奴隶制社会,这是不科学的,因为我国现阶段是以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想作为指导思想,而非西方学者的非马克思主义思想。在中国大陆搞学术研究,终究是要在中国特色社会主义法治理念下进行的。
紧接着,我以古罗马五大法学家之一盖尤斯的《法学阶梯》为切入点,来对《罗马法原论》上下册(我参考的是1994年版,与徐国栋教授参考的2001年版在内容上并无差异,仅在全书页码编排上有所不同)中的一些说法进行澄清:
(一)关于盖尤斯的出生地。周??在《罗马法原论》(以下简称“周论”)上册第56页指出:“他生于小亚细亚”。关于这一点,我在《盖尤斯与》一文中就已经说过:“其家乡估计是希腊。因其著作《法学阶梯》第248页有荷马史诗的记载,且曾在小亚细亚的特洛阿斯(Troas,即希腊神话中特洛伊战争的爆发地)写作和教书。他对罗马行省,尤其是希腊和叙利亚这两个行省的法律非常熟悉。”周??在书中并没有提出盖尤斯生于小亚细亚的确凿依据,因此我认为自己的分析是正确的,即盖尤斯的出生地“估计是希腊”。
(二)关于盖尤斯对法的分类。周论上册第86页指出:“盖尤斯的《法学纲要》(为了叙述方便,我在后文均改称《法学阶梯》)开始分市民法和自然法,但他没有分市民法和万民法”。我认为,这一说法是错误的。理由详解如下:
1.何勤华教授在《西方法学史》一书第56页写道:“盖尤斯在《法学阶梯》中,将法律分为两大系统,即市民法和自然法。他指出:”受着法律及习惯支配的国民,运用着两类法律:国民为自己制定的、作为国民及国家特有的法的国民法(市民法)和依据自然界的理性而制定的所有国家的国民都应遵守的万民法(自然法)”。在盖尤斯的观念中,自然法与万民法是一致的”。谷春德教授在《西方法律思想史》一书第49—50页中也是从这种说法的。
2.黄风教授翻译的盖尤斯《法学阶梯》(以下简称“黄风中译本”)第2页第1段原文:“所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法,一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法,并且称为市民法,即市民自己的法;根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守,并且称为万民法,就像是一切民族所使用的法。因此罗马人民一方面使用它自己的法,一方面使用一切人所共有的法”。
通过以上列举,不难发现,何勤华和谷春德就盖尤斯《法学阶梯》的理解还是比周??的理解要准确一些,周??的以上叙述改为“盖尤斯的《法学阶梯》将法分为市民法和万民法(这里万民法与自然法两个概念是合二为一的”似乎才更加合适。
(三)关于盖尤斯“人法、物法、诉讼法”体系编制模式,是否是他自己的独创?周论上册第89页指出:“这是他仿照当时的传统做法,而不是他个人的创造”。关于这一点,我不赞同。意大利罗马法教授桑德罗.斯奇巴尼在盖尤斯《法学阶梯》中译本所作的前言第2页中就认为:盖尤斯的以上体系编制模式是他独创的,在此前的其他作品中没有这种体系编排模式。该书的中文译者黄风教授也是持这种观点的。周??在书中并没有自己说法的事实根据,因此我认为自己的分析是正确的,周??的说法不可信,也不符合现今通说。
(四)关于周论上册中的一些法律术语的译法问题。如第106页提及的“status familiae”,周??译为“家族权”,目前的通说译为“家庭权”,见赵晓耕老师在《国家司法考试辅导用书》(法律出版社2004年5月版)第一卷(以下简称赵书)第122页的称谓;第106页的”capitis deminutio”, 周??译为“人格的变更”, 目前的通说译为“人格的减等”,见黄风中译本第60页和赵书122页的称谓;第136页的“patria potestas”, 周??译为“家长权”, 目前的通说译为“家父权”,见赵书第122页的称谓;第220页的“jura patronatus,patrnatus”, 周??译为“恩主权”, 目前的通说译为“庇主权”,见黄风中译本第204页;第364页的“servitutas praediorum rusticorum”和“servitutas praediorum urbanorum”, 周??分别译为“田野地役”和“城市地役”, 我采学者曾健龙之说目前的通说分别译为“农村地役权”和“城市地役权”:第383页的“emphyteusis或jus emphyteuticariun”, 周??译为“永租权”, 目前的通说译为“永佃权”,见赵书第123页的称谓。当然,对于“家族权”和“人格的变更”等译法,周??在注释中说明了自己的理由,这就需要学术界对其进行充分讨论。
(五)关于周论下册中的一些法律术语的译法问题。如第656页提及的“contrat re”,周??译为“要物契约”,个人认为译为“实践契约”更好;第680页的”depositum”, 周??译为“寄存”, 个人认为译为“保管”更好。以上改译,我的理由均是方便现代读者的阅读习惯。第738页的“mandatum”, 周??译为“委任”, 目前的通说译为“委托”,见黄风中译本第254页;第792页的“rapina”, 周??译为“强盗”, 目前的通说译为“抢劫”,见黄风中译本第276页。
(六)周论下册第803页提出:“在盖尤斯的《法学阶梯》和查士丁尼的《法学总论》中(为了尊重两本书的中译者,我将周??的译法进行了改动),记载了四种准私犯”。我仔细查看了黄风中译本,并对照了学者肖俊对盖尤斯《法学阶梯》英译本的翻译,发现盖尤斯《法学阶梯》第三编中并未涉及周??所说的4种准私犯,想必这是周??记忆错误所致。
(七)周论下册第866页注释提出:“《皮那利法》(为了尊重盖尤斯《法学阶梯》中译者,我将周??的译法进行了改动)在何年制定不详”,根据黄风中译本第292页的注释,此法大致出现于前4——前3世纪之间。
(八)关于周论下册第931——942页《十二表法》的中译本。这是周??译的不错,可是徐国栋教授在《周??先生的错误举要——以上册为中心》一文中对此多有指责。我上大学时,也曾在图书馆见过世界古代史文献汇编(上古部分)的文集,是一本老书,里面有历史学家对许多古代法典的中译文,其中就包括《十二铜表法》的翻译,与周??的译文相对照,有较大出入。由于现在工作原因,无法再去大学图书馆查找,希望细心的读者能继续我的工作,将其与周??译文比对分析,定有斩获!
三、后记
通过以上的纠错整理,我只能说:中国罗马法的研究绝非一朝一夕,也绝非某一个人的人力之所及,就能见分晓,出成果。它需要我们大家一代甚至几代人的共同努力,才能做好。我在这里并非对前人过分苛求,实则是想说明做一项学术研究,是非常严肃而认真的,容不得半点马虎和懈怠。正如周论上册前言第3页所述:“作者虽尽了主观的努力,究因年老力衰,更限于马克思主义的水平和各种外语的程度,落笔时感到力不从心,加以受到客观的限制,未能博览国外有关近期著作,吸取其最新研究成果,引为憾事。因此,本书仅能作为研究罗马法的参考资料,奉献给读者,殷切希望同仁不吝指正,至所感盼!”对其作品进行评论,是周??前辈生前之所愿,他应该是不会介意后来者对《罗马法原论》进行纠错。非常佩服徐国栋教授的学识和勇气,对他的工作表示支持,也衷心希望大家对我的论文多多指正,不吝赐教!


参考文献
1、《罗马法原论》,上下册,商务印书馆1994年6月第1版,周??著
2、《西方法学史》,中国政法大学出版社1996年6月第1版,何勤华著
3、《西方法律思想史》,中国人民大学出版社2000年5月第1版,谷春德主编
4、《法学阶梯》,中国政法大学出版社1996年11月第1版,(古罗马)盖尤斯著,黄风译
5、《国家司法考试辅导用书》第一卷(法律出版社2004年5月版)
6、周??先生的《罗马法原论》错误举要——以上册为中心  作者:徐国栋 原载:http://romanlaw.cn
7、《盖尤斯法学阶梯》中英文译本比较分析 作者:肖俊 原载:http://romanlaw.cn
8、对盖尤斯《法学阶梯》第二编第29片断的解读 作者:曾健龙 原载:http://romanlaw.cn
9、回应“周??先生的《罗马法原论》错误举要——以上册为中心”一文——与徐国栋教授商榷
作者:田田 史际春 原载:www.e-law.cn
10、盖尤斯与《法学阶梯》,作者:宋飞,原载法律图书馆网站

徐国栋教授评语:“向身在实务部门却心系罗马法的宋飞先生表示钦佩和鼓励,感谢他的多多来稿!”此文和《盖尤斯法学思想解读》已授权徐国栋教授教授主办的“罗马法教研室”网站予以转载。 徐国栋教授在2008年8月由北京大学出版社出版的《罗马法与现代意识形态》序言中对此文予以首肯。他在2008 年 3 月 21 日 的序言中写道:"由于人生难以避免的洞穴生存状态,人们往往在传播知识的过程中也传播了一些谬见,罗马法前辈周??先生就是如此。前文提到的罗马公法无价值的谬见,他是主要的传播者之一。《 周??先生的 < 罗马法原论 > 错误举要——以上册为中心》一文承担清除任务,可惜的是我精力有限,大错小谬,只清除到上册就停工了。宋飞先生对下册也清理了一下,读者可以参看。 "

作者简介:宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.