浅析违约责任与侵权责任竞合/刘亮

作者:法律资料网 时间:2024-06-21 14:16:12   浏览:8988   来源:法律资料网
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浅析违约责任与侵权责任竞合

刘亮


  责任竞合,是指由于某一法律事实的出现,导致产生两种或两种以上的民事责任,这些民事责任被数个法律规范调整,彼此之间相互冲突的现象。在民法中,责任竞合常常表现为违约责任和侵权责任的竞合。合同违约责任与侵权责任是我国立法上两个不同的法律责任制度。在简单的民事纠纷中往往是一种债权关系,能比较明确地分清违约与侵权的责任。但在错综复杂的民事纠纷案件中往往就不容易区分违约与侵权的责任关系,这就带来了权利人起诉谁,以什么诉因起诉的问题。实践中,针对原告的起诉,被告应当承担何种责任,是我们要认真研究的问题,若被告违反了合同义务就应负违约责任;若被告与原告之间没有合同关系,又确因被告的行为给原告造成一定财产损失或身体损害,被告应负侵权的责任。如果在被告应负违约责任的情况下,原告以侵权起诉,在被告应负侵权责任的情况下,原告以违约起诉,那么原告的诉讼请求就可能得不到法律支持,这也是我们研究违约与侵权关系的意义所在。什么是违约和侵权?简单地说,违约是违反了有效合同所规定的义务。侵权是因一方过错侵害了他人的人身或财产权利。从违约和侵权的定义中可以看出,二者适用的原则不同。按照《合同法》规定,违约适用严格责任原则,侵权适用过错原则。二者主要区别如下:
  1. 首先看是否有合同关系。如存在合同关系一般可考虑违约责任问题,如没有合同关系可能是侵权问题。
  2. 违反义务的性质不同。违约是违反了有效合同中规定的针对特定人的义务;侵权所违反的是法律规定的不得侵害他人财产和人身的针对一般人的义务。
  3. 违反义务的内容不同。违约违反的是有效合同中双方约定的义务内容;侵权违反的是法律规定的任何人都不得侵害他人财产和人身的义务内容。
  4. 二者侵害的权利不同。违约侵害的是根据有效合同产生的债权(包括人格权、身份权)、知识产权等。
  5. 二者承担责任形式不同。违约承担的是有效合同义务责任,包括损失赔偿、违约金、定金等;侵权责任除承担损害赔偿外,还有停止侵害、赔礼道歉、恢复原状等。
  6. 二者对第三人的责任不同。合同责任中,债务人应对债务履行辅助人的行为承担责任,侵权责任是义务人责任自负原则,对其他人的行为不负责。
  7. 二者适用诉讼时效期间不同。合同之债一般为二年,侵权之债按侵害权利的种类不同或客体不同而不同。如侵害身体要求赔偿的诉讼时效期间为一年。
  如何从错综复杂的关系中找出一条既符合法律规定又能充分保护债权人利益的途径?单从违约与侵权的区别中并不能解决问题,这里便产生了二者的竞合问题。所谓竞合是指一种违反义务的行为符合多个责任构成要件,这些责任彼此间是相互冲突和矛盾的,不能互相吸收,不能同时存在。竞合在诉讼程序中的表现形式为债权人对债务人违反的多个责任,只能选择其中一个对自己较为有利的请求权,不能同时选择多个请求权。换句话说就是原告起诉被告要么以合同违约请求,要么以侵权诉由请求,不能同时行使两个以上的请求权。 总之,在违约与侵权发生竞合时,是一个债权人对一个债务人的请求,只是债权人怎样选择其一行使债权。在责任出现竞合时,当事人如何选择诉因是当事人的权力,要充分尊重当事人的选择,对债权人选择对自己更为有利的诉因方式所诉请求,应当予以保护。《合同法》第122条所规定的责任竞合制度,为债权人提供了有力的法律保障,也是人民法院审理责任竞合的纠纷案件的法律依据。在审判实践中对出现竞合的纠纷,怎样把握案件的定性呢?一般应遵循以下几点:
  1. 当事人之间存在合同关系时,因一方过错给另一方造成财产损失,一般按违约对待。但如一方当事人履行合同行为给另一方当事人造成重大财产损失并带来其他财产损失的,如果受损方以侵权赔偿请求权利的,可按侵权对待。
  2. 当事人之间存在合同关系时,因一方违约给另一方造成财产损失,同时,又造成人身损害的,应按侵权对待。如某甲从商场买回一套液化气灶具,使用中发生爆炸,除造成甲本人及家人身体严重受伤外,甲的家庭财产也遭受严重损失,这时按照《产品质量法》的有关规定,商场和生产液化气灶具的厂方应当承担侵权损害赔偿责任。
  3. 当事人之间不存在合同关系时,因一方过错行为给另一方造成了财产损失,因双方无合同关系,不能按违约处理,应以侵权对待。
  4.当事人之间存在有关人身权利的合同关系时,因一方违约给对方造成一定财产损失,同时,又造成对方精神不安损害,如合同约定不承担侵权责任的,按违约对待。如人身重大疾病保险合同、雇用保姆合同等。当造成受害方非财产损失远远大于财产损失,当事人以侵权起诉时,也应支持。



北安市人民法院 刘亮
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合肥市征收集体所有土地办法

安徽省合肥市人民政府


合肥市人民政府令

第136号



  《合肥市征收集体所有土地办法》已经2008年2月5日市人民政府第1次常务会议审议通过,现予发布,自2008年5月1日起施行。



市长 吴存荣


二○○八年三月二十六日



合肥市征收集体所有土地办法

第一章 总则





  第一条 为规范征收集体所有土地工作,维护集体土地所有权人和使用权人的合法权益,保障城市建设顺利进行,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》及实施条例、《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。



  第二条 本市市区范围内征收集体所有土地(以下简称征地)适用本办法。



  第三条 市国土资源部门负责统一管理本市征地工作,其所属的市征地事务机构受市国土资源部门委托负责统一征地的事务性工作。

  市劳动保障、财政、公安、建设、房地产等有关部门按照各自职责协同做好征地相关工作。

  各区人民政府负责组织本级政府有关部门和乡(镇)人民政府、街道办事处,实施辖区内征地事宜。

  合肥高新技术开发区、合肥经济技术开发区、合肥新站综合开发实验区(以下统称开发区)范围内征地组织实施工作,以及按照本办法应由乡(镇)人民政府、街道办事处办理的事项,由各开发区管委会负责。

  建立征地保障联席会议制度,由市国土资源部门牵头,市劳动保障、财政、公安、建设、房地产等有关部门及区人民政府、开发区管委会参与,定期研究解决征地保障工作中的有关问题。

第二章 征地实施程序





  第四条 征地按下列程序办理审批手续:

  (一)申请征地单位按照征地报批要求准备报件,向市国土资源部门申报。申请征地单位指各区人民政府、开发区管委会、市土地收购储备机构以及可以按划拨或协议出让方式供地的项目建设单位。

  (二)市征地事务机构会同区劳动保障部门、拟征土地所在地公安派出所,开展对拟征土地的权属、地类、面积、涉及农业人口以及地上附着物权属、种类、数量等现状调查,调查结果需经被征地农村集体经济组织(或村民委员会、社区居民委员会,以下统称农村集体经济组织)、农户和地上附着物所有权人共同确认。

  (三)市国土资源部门会同市劳动保障部门将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径和被征地农民参加养老保障意见等,以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。当事人申请听证的,按照规定的程序和要求组织听证。

  (四)市国土资源部门编制农用地转用方案、补充耕地方案和征地方案,经市人民政府审核后上报审批;

  (五)根据建设用地报批缴费通知,市财政部门负责转付新增建设用地土地有偿使用费,申请征地单位转付其它报批税费。



  第五条 征地经依法批准后,按下列程序实施征地补偿安置工作:

  (一)自征地批文下达之日起15日内,市国土资源部门会同市劳动保障部门,将征收土地和补偿安置方案(以下简称征地方案),在被征土地所在地予以公告(涉及国家保密规定等特殊情况除外)。

  征地方案包括下列内容:

  1、批准征地机关、批准文号、征收土地的用途;

  2、征地范围、面积、位置、地类、需要安置和参加被征地农民养老保障的农业人口数量;

  3、征地补偿费用的标准、数额、分配使用方式;

  4、农业人口安置途径及安置补助标准、数额、资金支付方式;

  5、地上附着物及青苗补偿标准和支付方式;

  6、被征地农民参加养老保障的方式;

  7、征询意见的期限;

  8、其它有关事宜。

  被征地农村集体经济组织和农民对征地补偿安置相关内容有异议的,应在公告规定的期限内提出。

  (二)被征地农村集体经济组织和农民对征地补偿安置有异议的,市国土资源部门应当会同市劳动保障部门、被征土地所在的乡(镇)人民政府、街道办事处,对提出的意见进行研究处理,对征地补偿安置方案进行修改完善,报市人民政府批准实施。其中,被征地农村集体经济组织或农民对征地补偿标准有争议的,由市人民政府组织协调;协调不成的,由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿标准争议在裁决前不停止征地行为的实施,裁决后按裁决的结果执行。

  (三)自征地方案公告届满之日起30日内(征地方案修改的,经市人民政府批准后30日内),市国土资源部门会同市劳动保障、财政、公安部门核定征地安置农业人口数和具体安置对象、保障对象,核算应支付的征地补偿费用,并抄送区人民政府(开发区管委会)。自核定确认之日起20日内,申请征地单位将抚养补助费、自谋职业补助费、地上附着物及青苗补偿费转入区(开发区)财政专户,由区(开发区)将资金直接划入被征地安置人员个人银行卡;用于建立被征地农民养老保障的资金,统一转入被征地农民养老保障基金财政专户。

  (四)被征地农村集体经济组织和农民应当自征地各项补偿费用付清之日起30日内交付被征收的土地。

第三章 征地补偿费用管理





  第六条 征地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物及青苗补偿费。

  土地补偿费、安置补助费按照省人民政府批准的征地补偿标准执行。房屋和其他地上附着物以及青苗的补偿标准按照本市有关规定执行。



  第七条 土地补偿费按以下规定支付:

  (一)总额的70%用于被征地农民养老保障,直接转入被征地农民养老保障基金财政专户;

  (二)总额的30%支付给拥有土地所有权的农村集体经济组织。其使用管理由区政府负责监督,具体办法另行制定。



  第八条 安置补助费用于支付抚养补助费、自谋职业补助费,剩余部分用于被征地农民养老保障,统一转入被征地农民养老保障基金财政专户。



  第九条 地上附着物和青苗补偿费归地上附着物和青苗的所有权人所有。

  在征地告知后,凡在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和青苗,征地时一律不予补偿。

第四章 被征地农业人口安置





  第十条 建立区(开发区)、乡(镇、街道)、村(社区)农业人口及耕地动态统计制度。



  第十一条 征地需安置的农业人口,是指征地告知公布前,被征土地范围内依法享有土地承包经营权并承担农业义务的在籍常住农业人口,包括在籍子女、合法婚姻的婚入人员以及户口未迁出且在农村集体经济组织仍享有土地承包经营权的婚出人员。

  下列人员视为需安置的农业人口:

  (一)户口暂时迁出的现役军人(不含军官)、在校大中专学生;

  (二)被注销户口的劳改劳教人员;

  (三)捐资转户前属本集体经济组织成员,转户后仍以原承包土地谋生且历次征地未进行安置的人员;

  (四)户口虽已迁出该集体,但在本集体仍享有土地承包经营权,在迁入地未取得承包土地且未曾享受过征地安置的人员。



  第十二条 安置人口数量按照被征耕地面积除以征地前被征地农村集体经济组织人均耕地面积计算,以前征地已安置的人员不得重复计算。

  具体安置对象按以下方法确定:

  (一)本户承包土地被全部征完的,该户全部人口纳入安置范围;

  (二)本户承包土地部分被征的,该户应安置人口=本次被征收耕地面积÷被征地户人均耕地面积;

  (三)本户承包土地部分被征,但征地后户人均耕地不足0.3亩的或户承包土地被征收70%以上的,在自愿放弃剩余承包土地交由本集体经济组织重新安排使用后,该户全部人口可纳入安置范围。

  应安置人员由农村集体经济组织提出,在被征地村民小组公示不少于5天以后,由乡(镇)人民政府(街道办事处)审核,并报区人民政府(开发区管委会)确认后,由市国土资源部门会同市劳动保障、财政、公安部门审定。



  第十三条 以征地书面批复时间为基准时点,不满16周岁人员,一次性发给抚养补助费1.2万元;16岁以上(含16周岁,下同)人员统一纳入被征地农民养老保障体系,并一次性发给自谋职业补助费1.2万元。

  被征地农民养老保障具体办法另行制定。



  第十四条 公安部门应当及时为被征地农民办理户口农转非手续。

  转户后符合享受城市最低生活保障待遇条件的,民政部门应当将其纳入城市最低生活保障体系。



  第十五条 被征地农民转户后,纳入城镇就业服务体系。

  各级政府和相关部门应当积极采取措施,鼓励引导各类企事业单位、社区吸纳被征地农民就业,支持被征地农民自谋职业、自主创业,督促指导用地单位优先安置被征地农民就业。

  未就业的被征地农民可到各区、开发区的公共就业服务机构办理失业登记,领取《就业服务卡》,凭《就业服务卡》享受免费职业介绍、一次性职业培训补贴。对享受城镇最低生活保障人员或农村生活困难救助对象,给予一次性职业技能鉴定补贴。

  被征地农民参加有关就业扶持和免费就业服务所需资金,从再就业资金中列支。

第五章 法律责任





  第十六条 有下列情形之一的,由有关部门责令改正,依法追究主管人员和其他直接责任人员的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)被征地单位或有关部门谎报有关数据,在征地过程中弄虚作假、冒名顶替骗取征地补偿费用,或者截留征地补偿费用的;

  (二)侵占、挪用征地补偿费用的;

  (三)国家机关工作人员在实施征地补偿工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的;

  (四)建设用地单位和个人擅自进行征地补偿安置的;

  (五)阻挠和破坏征地工作,妨碍国家机关工作人员依法执行公务的。

第六章 附则




  第十七条 本办法施行前,征地补偿安置方案已经批准的,仍按照原规定执行。



  第十八条 肥东、肥西、长丰三县按照本办法执行,其征地补偿安置标准由各县另行制定,报市人民政府备案。



  第十九条 本办法自2008年5月1日起施行,市人民政府2003年12月26日发布的《合肥市征用集体所有土地暂行办法》(合政〔2003〕138号)同时废止。


关于修改《期货公司风险监管指标管理试行办法》的决定

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会公告

〔2013〕12号





   现公布《关于修改〈期货公司风险监管指标管理试行办法〉的决定》,自2013年7月1日起施行。




                                    中国证监会

                                    2013年2月21日    




附件:《关于修改〈期货公司风险监管指标管理试行办法〉的决定》.doc




    关于修改《期货公司风险监管指标管理试行办法》的决定



   为进一步完善净资本监管,支持期货公司创新发展,现决定对《期货公司风险监管指标管理试行办法》(证监发〔2007〕55号)做如下修改:
   一、标题中删去“试行”,修改为:“期货公司风险监管指标管理办法”。
   二、第一条修改为:“为了加强对期货公司的监督管理,促进期货公司加强内部控制、防范风险、稳健发展,根据《期货交易管理条例》,制定本办法。”
   三、第四条增加一款作为第二款:“期货公司应当及时根据监管要求、市场变化情况等对公司风险监管指标进行压力测试。”
   四、第六条第一款修改为:“期货公司风险监管指标包括期货公司净资本、净资本与公司风险资本准备的比例、净资本与净资产的比例、流动资产与流动负债的比例、负债与净资产的比例、规定的最低限额的结算准备金要求等衡量期货公司财务安全的监管指标。”
   增加一款作为第二款:“期货公司开展各项业务、设立分支机构等存在可能导致净资本损失的风险,应当按一定标准计算风险资本准备,并建立风险资本准备与净资本的对应关系,确保各项风险资本准备有对应的净资本支撑。”
   五、第十八条第(二)项修改为:“净资本与公司的风险资本准备的比例不得低于100%;”
   删去第(三)项。其后各项序号依次调整。
   六、删除第十九条至第二十一条。增加一条作为第十九条:“期货公司应当按照中国证监会规定的标准计算各项业务的风险资本准备和公司的风险资本准备。
   “各项业务风险资本准备由各项业务规模乘以一定比例(即风险系数)或按一定标准进行计算,加总各项风险资本准备得到期货公司风险资本准备。
   “不同类别期货公司应当按照最近一期分类评价结果对应的分类计算系数乘以基准比例计算风险资本准备。”
   其后各条序号依次调整。
   七、第二十二条修改为第二十条:“中国证监会根据审慎监管原则,结合市场发展形势及期货公司风险管理能力,可以在征求行业意见基础上对期货公司净资本计算标准及最低要求、风险监管指标标准、风险资本准备计算标准等内容等进行调整。”
   八、第二十三条修改为第二十一条:“中国证监会对第十八条规定的风险监管指标设置预警标准。规定‘不得低于’一定标准的风险监管指标,其预警标准是规定标准的120%,规定‘不得高于’一定标准的风险监管指标,其预警标准是规定标准的80%。”
   九、第二十四条修改为第二十二条:“期货公司应当报送月度和年度风险监管报表。期货公司应当于月度终了后的7个工作日内向公司住所地中国证监会派出机构报送月度风险监管报表,在年度终了后的4个月内报送经具备证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计的年度风险监管报表。 “中国证监会派出机构可以根据审慎监管原则,要求期货公司不定期编制并报送风险监管报表。”
   十、第二十六条修改为第二十四条:“期货公司法定代表人、经营管理主要负责人、首席风险官、财务负责人、结算负责人、制表人应当在风险监管报表上签字确认,并应当保证其真实、准确、完整。上述人员对风险监管报表内容持有异议的,应当书面说明意见和理由,向公司住所地中国证监会派出机构报送。”
   十一、第二十八条修改为第二十六条:“期货公司应当每半年向公司董事会提交书面报告,说明净资本等各项风险监管指标的具体情况,该书面报告应当经期货公司法定代表人签字确认。该报告经董事会审议通过后,应当向公司全体股东提交或进行信息披露。”
   十二、第二十九条修改为第二十七条:“净资本与风险资本准备的比例与上月相比变动超过20%的,期货公司应当向公司住所地中国证监会派出机构提交书面报告,说明原因,并在5个工作日内向全体董事提交书面报告。”
   十三、第三十条修改为第二十八条:“期货公司风险监管指标达到预警标准的,期货公司应当于当日向公司住所地中国证监会派出机构提交书面报告,详细说明原因、对公司的影响、解决问题的具体措施和期限,还应当向公司全体董事提交书面报告。
   “期货公司风险监管指标不符合规定标准的,期货公司除履行上述程序外,还应当于当日向全体股东报告或进行信息披露。”
   十四、第三十二条第二款第(一)项“向公司出具警示函,并抄送其全体股东”修改为第三十条第二款第(一)项:“向公司出具关注函,并抄送其主要股东。”
   十五、第三十六条修改为第三十四条:“期货公司逾期未改正或者经过整改风险监管指标仍不符合规定标准的,中国证监会及其派出机构可以依据《期货交易管理条例》第五十六条采取监管措施。”
   十六、第三十七条第(一)项修改为第三十五条第(一)项:“风险监管报表,包括期货公司风险监管指标汇总表、净资本计算表、资产调整值计算表、风险资本准备计算表、客户分离资产报表、客户权益变动表、经营业务报表和客户管理报表等。”
   十七、第三十八条修改为第三十六条:“本办法自2013年7月1日起施行。”
   本决定自2013年7月1日起施行。
   《期货公司风险监管指标管理试行办法》根据本决定做相应修改,重新公布。