政府采购法的适用范围及其缺陷

作者：谷辽海
来源：
http://finance.sina.com.cn 2005年05月20日 09:05 中国经济时报

　　
　　政府采购法的适用范围，也称它的效力范围，即政府采购法在什么时间、什么空间、对什么人、对什么事，产生法律效力。它从时间和空间的结合上，界定政府采购法的适用范围和适用对象。2003年1月1日起生效的《中华人民共和国政府采购法》（简称政府采购法）第二条规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”从理论上来说，政府采购法的适用范围一般由这样几个构成要素，即采购主体、采购对象、资金来源、采购门槛价和例外事项，这里主要谈前三个问题，其余将在后续的文章中讨论。

　　政府采购法所规范的采购主体范围主要是指公共部门，既有政府机构又有公用事业单位。我国《政府采购法》所明确规范的主体范围是在我国境内的各级国家机关、事业单位和团体组织。在这三类主体范围中，还看不到占垄断地位的国有企业。而按照国际通行做法，凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目，无论采购主体是政府单位、公共机关还是国有企业或者民营企业，都要纳入政府采购法所规范的主体范围。但我国《政府采购法》没有将企业等市场主体的采购行为纳入政府采购范围。立法上的这一缺憾，不仅在理论和实践上造成了严重障碍，而且与国际惯例也严重脱轨。

　　根据我国《招标投标法》第三条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，都必须进行招标采购。我们的招标投标法最初源于政府采购法律制度，与国际上政府采购惯例一致的是，不论采购主体是谁，不管是不是企业，只要是公共资金采购，就将公开招标作为强制内容。这样一来，我国的前后两部法律在调整同一采购对象时，采购主体范围自然就发生了冲突。如果遵守新法优于旧法的立法原则进行适用和执行，那么只要不是政府采购法所规范的采购主体，尽管使用了财政性资金，也都可以合法地完全避开强制性的法律规定，其实践结果必然会造成法律秩序的混乱。

　　政府采购法所规范的采购对象既有货物和服务，也包括工程。根据《政府采购法》第二条规定，政府采购的客体范围包括货物、工程和服务。所称的货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。所称的工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。所称的服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

　　在政府采购法中所规定的三类采购对象中，同样存在适用法律方面的冲突。由于采购对象中的工程，法律明确指示为建设工程，这也就意味着排除了政府采购法对环保工程、机械工程等采购对象的适用。由于《政府采购法》第四条明确指示：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。这样一来，政府采购的客体范围中必然要减去“工程”这一项内容，因为工程采购已经排除了政府采购法的适用，但这与政府采购法第二条所规范的三类采购对象又相矛盾。法律明确规定工程采购适用《招标投标法》，意味着采购主体和供应商的权利义务、招投标采购的全部程序、法律责任、救济途径等方面的内容都应该适用《招标投标法》的内容。倘若这样，《政府采购法》第二条的适用范围和调整对象应该进行相应的修改。否则，必然会造成法律适用方面的冲突和矛盾。其现实的危害后果是，即使采购主体在采购过程中存在违法行为，现行的政府采购法也无法予以规范和制裁。因为两部法律中的监督机制与法律责任截然不同。

　　政府采购法中的财政性资金如何界定？世界上实行政府采购制度的发达国家或地区，判断是否属于政府采购，无须界定资金来源。因为采购人主要是公共部门，而公共部门的资金主要来源于国家财政拨款、政府担保借款、特许权转让所得等等，法律不需要对资金来源进行规定。因此，国际惯例中不强调资金来源，只对使用公共资金的采购主体作出规范。根据我国《政府采购法》第二条规定，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务，都要进行政府采购，除非法律存在特别规定。但采购目录、限额标准、财政性资金都包括哪些内容，现行法律却没有任何规定。

　　我国《招标投标法》在适用范围中明确规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标采购。对比前后两部法律对公共性资金进行采购的界定标准就会发现，严重的冲突又摆在我们面前，且有悖于我们单一制国家统一的法律制度。前者规定的财政性资金分别以中央和地方所规定的采购目录或限额标准为依据，只要符合各地的采购目录或达到各地的限额标准，就必须适用政府采购法；而招标投标法是以采购资金的性质作为标准，而不论资金数额多少，只要资金具备公共性质，就必须通过招标采购的方式才能获得采购项目。显而易见，两部法律在全国各省市调整同一采购对象时会有不同的执法标准和执行结果，且同样的违法事实将会出现监督机制和法律责任的错位。

　　综上所述，我国《政府采购法》所规定的适用范围在实施过程中，与现行法律存在着严重的抵触和矛盾，从而造成政府采购活动中的监管部门、采购主体、广大的供应商无所适从，解决这些问题，笔者认为，有两条可供选择的途径：其一是修改、完善政府采购法，在新法中增加必须规范的主体和统一的门槛，并与招投标法的内容相一致；对于采购对象“工程”的修改，我们可以借鉴其他国家或地区的规定，即“所称工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除构造物与其所属设备及改变自然环境之行为，包括建筑、土木、水利、环境、交通、机械、电气、化工及其他经主管机关认定之工程。”其二，根据国际政府采购惯例，同时也是为了与ＷＴＯ的《政府采购协议》、联合国的《工程、货物和服务采购示范法》等国际规则接轨，我们应该彻底取消、废除我国现行的招标投标法，将强制招投标的内容统一纳入到我国《政府采购法》中。（4）



贵州省人民政府办公厅


贵州省木材更新改造资金管理暂行办法
贵州省人民政府办公厅


第一章 总 则
第一条 为了加强我省木材更新改造资金的征收、管理和使用，根据国家有关规定，制定本办法。

第二章 征收范围
第二条 销售下列产品，均应缴纳更新改造资金：
（一）木材（不分树种、材种、等级，包括旧房木料。下同）；
（二）竹材（楠竹、杂竹）；
（三）木竹成品、半成品；
（四）木炭、新材、树蔸、商品材；
（五）以木竹为原料生产的香菇、木耳、茯苓、竹笋（包括玉兰片）等林副产品和油桐、油茶、木姜油等木本油料；生漆、五倍子、栓皮等林化原料；
（六）黄柏、杜促、贵柏等药材。

第三章 征收标准
第三条 由木竹经营单位向当地林业主管部门或林业部门委托的代征单位，按下列标准缴纳更新改造资金，但只能征收一次，不得重征和漏征：
（一）木材、竹材、木竹制成品、半成品，按收购后第一次销售价的8％缴纳；
（二）木竹经营单位收购后作自用的木竹仍按同时期、同树材种、同等级的销售价的8％缴纳；
（三）非木材经营单位经县（市）以上林业主管部门批准直接向乡村林农购入作自用的木竹和木竹制品，由购入单位按林业部门现行销售价8％缴纳；
（四）部队、厂矿、学校、机关团体、企事业单位采伐自栽的木材和林农个人采伐房前屋后自留地自有的零星木材，就地自用不经过流通环节的，不征收更新改造资金，在市场上销售的，由出售者按林业部门现行销售价的8％缴纳；
（五）五把一杠、木炭、薪材、树蔸、等外材、商品材等由购买经营单位或个人按现行销售价的8％缴纳；
（六）木耳、香菇、茯苓、竹笋（包括玉兰片）、松香、油桐、油茶、生漆、木姜油、五倍子、贵柏、栓皮、黄柏、杜促等林副产品，按第一次销售价5％缴纳；
（七）从外省、外地购进的木竹林、原地没有征收更改资金的按我省规定补征8％；
（八）木材加工单位直接向林农购进未缴纳更新改造资金的木竹加工成品、半成品按其第一次销售价的6％缴纳；
（九）委托其他部门代征手续费为3－5％.

第四章 使用范围
第四条 更新改造资金主要用于维持森工企业简单再生产：
（一）林区道路、集材场、集材道延伸及维修；
（二）林区木材防洪保安，溪河疏导炸礁、楞场码头整治等生产性设施的修建；
（三）对原有固定资产的技术改造、新产品试制、多种经营、劳动安全保护设施；
（四）零星基建和固定资产购置；
（五）营造速生丰产林、购置中幼林，护林及森林防火设施；
（六）委托代征单位的手续费。

第五章 管理原则
第五条 更新改造资金实行省、地、县按比例分成，三级管理。省、地、县的分成比例是：上交省林业厅15％，上交地（州、市）林业局15％，县林业局留用70％。国营林场按录属关系上交，厅直属林场上交省林业厅30％，林场留用70％；地（州、市）属林场上交地（州、
市）林业局30％，林场留用70％；县属林场上交县林业局20％，上交地（州、市）林业局10％，林场留用70％。
按上交的比例，各县和县属林场以及林业部门委托的代征单位每季在季终后的十五日前交地（州、市）林业局；地（州、市）林业局及省属林场在季终后二十五日前交省林业厅。
第六条 更新改造资金，是林业部门的专项资金，必须专户存入银行，由各级林业部门掌握使用，实行统一领导，分级管理，统筹安排，专款专用，先收后用，量入为出，略有结余的原则，任何单位和个人不得挪用、挤占，年终结余，可以结转下年度继续使用。
第七条 更新改造资金用于基本建设项目的，单项价值在五万元以内的由县林业主管部门批准，五至十万元的项目报地（州、市）林业主管部门批准，超过十万元以上的项目报省林业厅审批。用于购置或修建的固定资产必须经过验收交付使用，并编报竣工结算、财务决算，转入固定资
产帐，按固定资产办法进行管理。
第八条 更新改造资金必须建立健全预决算制度。各级林业部门上年第四季度编制下年度收支预算，逐级上报林业主管部门审批。同时抄送同级财政、林业部门。年终必须由各级林业部门办理财务预算，逐级汇总上报。
第九条 各级林业部门要加强对更新改造资金的征收、管理和使用的领导，明确一名负责同志分管此项工作，指定专职或兼职财会人员负责经办此项业务。
凡不按期交纳更新改造资金的单位，各级林业主管部门有权停办林业采伐、运输、出省证手续和停拨有关经费。
第十条 各级审计部门和财政部门要加强对更新改造资金的审计监督，防止弄虚作假，隐瞒不报或转移资金挪作他用，保证更新改造资金的合理使用。
第十一条 征收更新改造资金的票证，由省林业厅统一印制。由使用单位的财务部门具体办理票证的领用登记工作，加强票证的管理。

第六章 附 则
第十二条 本办法从一九八九年元月一日起执行。过去有关更新改造资金的规定与本办法有抵触的，按本办法执行。
第十三条 本办法由省林业厅负责解释。



1989年4月10日