中国人民银行关于加强银行间债券市场信用评级作业管理的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 08:06:53   浏览:9107   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

中国人民银行关于加强银行间债券市场信用评级作业管理的通知

中国人民银行


中国人民银行关于加强银行间债券市场信用评级作业管理的通知


  人民银行上海总部,各分行、营业管理部、省会(首府)城市中心支行;银行间债券市场各承销商;大公国际资信评估有限公司,联合资信评估有限公司,上海新世纪资信评估投资服务有限公司,上海远东资信评估有限公司,中诚信国际信用评级有限公司:

  为规范银行间债券市场信用评级机构的评级作业行为,加强对信用评级机构评级作业的管理,现就有关事项通知如下:

  一、关于信用评级机构现场访谈作业管理

  对债券发行人高层管理人员及有关人员进行现场访谈,是信用评级机构对发行人实地调查中的重要步骤,也是信用评级分析的重要基础之一。信用评级机构要认真做好现场访谈工作,深入、详尽地了解发行人的相关情况,按月填写《信用评级机构现场访谈作业情况表》(见附件1),于月后5个工作日内报送人民银行征信管理局(请以Excel文件报送,并以“信用评级机构现场访谈作业情况表—XX年XX月—XX评级机构”为文件命名)。

  人民银行征信管理局按业务属地原则,将各信用评级机构现场访谈作业情况表分别下发人民银行相关分支机构。人民银行分支机构要据此核验信用评级机构的相关报备材料,并充分发挥一线管理职能。

  二、关于评级作业时间要求

  (一)信用评级机构初次对某企业开展信用评级时,从初评工作开始日到信用评级报告初稿完成日,单个企业主体的信用评级或债券评级一般不少于15天(遇法定节假日顺延,下同),集团企业主体的信用评级或债券评级一般不少于45天。

  (二)信用评级机构连续对某企业进行信用评级时,从初评工作开始日到信用评级报告初稿完成日,单个企业主体的信用评级或债券评级一般不少于10天,集团企业主体的信用评级或债券评级一般不少于20天。

  信用评级机构连续对某企业进行信用评级是指同一信用评级机构对同一企业开展的第二次以上的信用评级,其进场开展评级工作开始日与上次评级报告(包括定期跟踪评级报告)有效期结束日之间的间隔一般不超过3个月。

  三、关于债券发行人是否为集团企业的判定

  主承销商依据银监会颁布的《商业银行集团客户授信业务风险管理指引》(银监会令2007年第12号)对债券发行人是否为集团企业作出判定,并出具被评企业是否为集团企业的说明文件,该文件须加盖公章或经有权签字人签字。

  信用评级机构在进场评级作业前向人民银行征信管理局和人民银行当地分支机构提交的报备材料中,除信用评级协议复印件、信用评级收费凭证复印件、跟踪评级安排材料外,还应包括上述说明文件。

  请银行间债券市场各承销商于2008年3月31日前,将有权签署上述说明文件的签字人的姓名、职位、签字样本报人民银行征信管理局备案。有权签字人发生变更时,应至少提前3个工作日向人民银行征信管理局备案。

  四、关于《信用评级机构评级作业主要流程单》的报备要求

  信用评级机构开展信用评级业务时,应及时填写《信用评级机构评级作业主要流程单》(见附件2),经加盖公章后,随评级报告向人民银行征信管理局和人民银行当地分支机构报备。《信用评级机构评级作业主要流程单》应与工作底稿相关内容保持一致。



中国人民银行

二○○八年三月十一日
下载地址: 点击此处下载

广东省电子交易条例

广东省人大常委会


广东省电子交易条例

(2002年12月6日广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过)


广东省第九届人民代表大会常务委员会公告

  (第153号)

  《广东省电子交易条例》已由广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十八次会议于2002年12月6日通过,现予公布,自2003年2月1日起施行。

广东省人民代表大会常务委员会

2002年12月6日



  第一章 总则

  第一条 为规范电子交易活动,维护电子交易正常秩序,保证电子交易的安全、可靠,保障电子交易各方的合法权益,促进电子商务的发展,根据国家有关法律、法规的规定,结合广东省实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于广东省行政区域内的电子交易活动。

  第三条 电子交易活动应当遵守公平交易、平等自愿、诚实信用的原则。

  鼓励在电子交易活动中使用安全的电子签名签订电子合同。

  第四条 各级人民政府应当采取鼓励措施,促进电子商务及相关电子技术、电子交易方式的发展和体制创新。

  第五条 省人民政府信息产业行政主管部门(以下简称省信息产业主管部门)负责电子交易的政策指导、行业监管和协调。

  通信、工商、公安、税务等行政管理部门在各自的职权范围内,依法监督电子交易活动,及时查处违法行为。

  第二章 电子签名与电子记录

  第六条 在电子交易过程中,当事人可以约定使用电子签名的程序。使用的程序能够证明以下事项的电子签名为安全的电子签名:

  (一)确认该电子签名的签署者的身份;

  (二)证实该电子签名是签署者独有的;

  (三)证实用该电子签名签署的电子记录的内容未被改动。

  法律、行政法规另有规定的,从其规定。

  第七条 符合以下条件的数字签名为一种达到第六条规定要求的安全的电子签名:(一)该数字签名是通过数字证书中与公钥相对应的私钥产生,并可以通过公钥加以证实的;(二)数字证书是由依法成立的具有认证资格的电子商务认证机构(以下简称认证机构)签发的;(三)该数字签名是在数字证书有效期内签署的。

  第八条 在电子交易过程中,安全的电子签名与书面签名具有同等效力。

  第九条 以安全的电子签名方式签署的电子记录为安全的电子记录。

  安全的电子记录是真实、完整、未被修改的电子记录,与书面记录具有同等效力。

  第三章 电子合同

  第十条 要约和承诺可全部或者部分采用电子记录形式。法律法规另有规定或者当事人另有约定的除外。

  第十一条 采用下列电子记录形式表示的要约或承诺,为合同当事人的意思表示:

  (一)由当事人本人发出的电子记录;

  (二)由当事人的代理人发出的电子记录;

  (三)由当事人本人设置的信息系统自动发送或者自动回复的电子记录;

  (四)由当事人的代理人设置的信息系统自动发送或者自动回复的电子记录。

  第十二条 表示要约或者承诺的电子记录的到达时间按以下方式确定:(一)收件人指定了特定信息系统的,该电子记录进入该特定信息系统的时间,为到达时间;(二)收件人未指定特定信息系统的,该电子记录进入收件人的任何信息系统的首次时间,为到达时间。

  第十三条 采用电子记录形式订立合同的,表示承诺的电子记录到达要约人时合同成立。

  当事人要求在合同成立之前签订确认书的,签订确认书时合同成立。

  第十四条 合同当事人的身份和合同签订日期的真实性可从要约、承诺和确认书上安全的电子签名、数字日期戳来确认。

  第四章 认证机构

  第十五条 在电子交易过程中,当事人采用数字签名进行身份认证的,可向认证机构申请数字证书。

  第十六条 认证机构应当具备以下条件:

  (一)具有法人资格;

  (二)具有经国家密码管理机构批准设立的密钥管理中心;

  (三)具有与认证业务相适应的专业技术和管理人员;

  (四)具有经公安部门检验证明是安全、可靠的技术和设备;

  (五)具有必要的资金和经营场所,具备为用户提供认证服务和承担风险责任的能力;

  (六)法律、法规规定的其他条件。

  第十七条 认证机构应当到省信息产业主管部门进行资格认定,并将认证业务操作规范和数字证书管理制度报送省信息产业主管部门备案,方可开展数字证书认证业务。省信息产业主管部门对认证机构的资格实行年审制。

  认证机构资格认定和年审的标准、程序由省信息产业主管部门制定并向社会公布。

  第十八条 认证机构应当履行以下职责:

  (一)对数字证书申请者提交的有关材料和申请者身份的真实性进行审核,经审核确认身份后签发数字证书;

  (二)将认证业务操作规范和数字证书管理制度向社会公布;

  (三)保护数字证书单位用户的商业秘密和个人用户的隐私等非公开信息;

  (四)建立认证系统的备份机制和应急事件处理程序,确保在人为破坏或者发生自然灾害时认证系统和数字证书使用的安全;

  (五)当发生电子交易纠纷时,认证机构应当向有关当事人提供电子身份的证明,协助有关部门进行调查;

  (六)将用户数字证书在网上公告,供公众查询。

  第十九条 在认证系统的安全性受到威胁时,认证机构可临时中止数字证书的使用。数字证书用户要求中止使用证书的,认证机构应当中止,并予以公布。

  第二十条 在数字证书的有效期内,有下列情形之一的,应当撤销数字证书:

  (一)用户申请数字证书的重要事项不真实;

  (二)用户数字证书已遭冒用、伪造、篡改;

  (三)用户解散、终止的;

  (四)个人用户死亡的;

  (五)法律、行政法规规定的其他情形。

  认证机构应当公布撤销的数字证书。除前款第(三)项和第(四)项规定的情形外,应当立即通知用户。

  第二十一条 在数字证书的有效期内,数字证书用户要求撤销数字证书的,认证机构应当撤销,并予以公布。

  第二十二条 数字证书用户在申领证书时,必须提供真实、完整和准确的身份信息及相关资料。数字证书用户应当妥善保管自己的证书私钥,并且遵守认证机构制订的认证业务操作规范和数字证书管理制度。

  第五章 电子交易服务提供商

  第二十三条 电子交易服务提供商应当依照国家法律、法规的规定领取营业执照、经营许可证和组织机构代码证,并到省信息产业主管部门登记备案。

  省信息产业主管部门应当公布备案情况。

  第二十四条 电子交易服务提供商办理登记备案时应当提交下列材料:(一)前条规定的证照;(二)主办单位和网站负责人的基本情况;(三)网站网址和经营项目;(四)法律、法规规定应当提供的其他材料。

  第二十五条 电子交易服务提供商不得阻碍交易当事人调查电子交易服务提供商的资信、查询商品信息和自由选择商品。

  第二十六条 电子交易服务提供商应当为电子交易当事人提供良好的服务,定期核验经营主体的合法经营凭证和信用程度。电子交易服务提供商应当与使用该平台的电子交易经营主体签订合同,约定双方的权利义务和违约责任。

  第二十七条 电子交易服务提供商应当采取数据备份、故障恢复等手段,在技术和管理上确保电子交易数据的安全、完整与准确。

  电子交易的数据保存期限由电子交易服务提供商与交易当事人约定。没有约定的,电子交易的数据至少应当保存三年。

  有关部门依法查询电子交易数据的,电子交易服务提供商应当提供。

  第二十八条 电子交易服务提供商对电子交易当事人在交易过程中提供的信息应当采取严格的安全保密措施,非经电子交易当事人同意,不得向任何第三方泄露或者出售。法律、行政法规另有规定的除外。

  第六章 法律责任

  第二十九条 认证机构违反本条例规定,泄漏数字证书单位用户的商业秘密和个人用户的隐私等非公开信息,或者利用这些信息从事危害国家安全,损害企业或者个人利益的活动,由有关行政管理部门依照有关法律、法规给予处罚;情节严重的,由省信息产业主管部门撤销其认证资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十条 认证机构故意提供虚假认证,其认证无效,由省信息产业主管部门追究直接责任人员的责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十一条 由于认证机构的原因造成用户数字证书失密、失效,用户身份认定错误,或者没有按照用户要求中止、撤销数字证书,给用户造成损失的,认证机构应当承担赔偿责任。

  第三十二条 用户申领数字证书时,提供虚假信息的,由有关行政管理部门依法追究其法律责任。

  第七章 附则

  第三十三条 本条例中下列用语的含义是:电子商务,是指通过电子网络进行的产品及服务的贸易活动的全过程,主要包括信息搜寻、订货与支付以及运输三个阶段。

  前款所指的电子网络,是指基于电子通信系统形成的信息网络,包括电话系统、传真系统、电视系统、电子支付及货币流通系统、电子数据交换(EDI)、因特网(Internet)和其他合法的计算机网络等。

  电子交易,是指基于电子网络进行的商业交易活动,是电子商务的一部分。

  电子记录,是指储存或者以其他形式固定在电子化媒介上的可读取的数据。

  电子签名,是指以电子方式表现的用于鉴别身份的任何字母、字符、数字或者其他代码等电子记录,包括数字签名、口令、密钥、生物特征等鉴别方式。

  公钥,是指利用非对称加密技术原理,为数字证书用户配制的公开密钥。

  私钥,是指利用非对称加密技术原理,为数字证书用户配制的私有密钥。

  数字签名,是指使用非对称加密技术原理转换电子记录的一种电子签名,用来保证电子记录的真实性、完整性、保密性和不可否认性。

  数字证书,是指为支持数字签名而签发的、包含用户身份和其他相关信息的电子信息文件。数字证书用户通过证书所生成的数字签名来证实参与电子交易活动各方的身份。

  电子合同,是指全部或者部分以电子记录的方式订立的合同。

  电子商务认证机构,是指为参与电子交易的各方提供网上身份认证、数字证书签发与管理等服务的第三方机构。

  电子交易服务提供商,是指依照国家法律、法规领取营业执照,以营利为目的,利用电子网络为电子交易提供平台服务的单位。

  第三十四条 本条例自2003年2月1日起施行。


论“入户”抢劫及其罪的认定

闵涛


  随着我国经济的转型与发展,在城乡差距还比较大的形势下,乡镇人口大量流入城市,也由于市场经济体制与社会保障体制的完善需进一步完善,贫富差距有扩大化的趋势。近年来,我国侵犯财产和人身权利的犯罪还是比较突出,尤其在我国广大的农村,由于许多男子入城打工,家里留守妇女往往容易成为犯罪对象;在城市,流动人口、就业、物价高涨、贫富差距扩大等社会问题在相当时期内还比较尖锐,入户打劫、诈骗、盗窃、强奸等犯罪有了明显上升的趋势。“入户”作为抢劫罪的加重处罚情形之一在我国刑法中确定下来,对“入户抢劫”含义的不同理解会导致行为人承担完全不同的刑事责任。根据我国刑法第二百六十三条规定,有“入户”情形的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。在司法实践中,有些法院由于对“入户抢劫”的认识尚存在这样或那样的偏差,导致对此类案件在适用法律及法定刑幅度上出现错误,因此本文想就审判实践中应如何理解与认定“入户抢劫”谈些粗浅的看法。

一、“入户”的定义。

  对“入户抢劫”的认定,关键问题是对“户”的理解。目前理论上有几种观点:其一,“户”是指公民私人住宅,不包括其他场所。①其二,“户”是指固定场所,即以此为家的场所,如私人住宅及学生宿舍等,但不包括宾馆房间及值班宿舍等临时住宅场所。②其三,“户”是指人长期或固定生活、起居或者栖息的场所,包括私人住宅以及宾馆房间、固定值班人员的宿舍等场所。③其四,“户”是指私人住宅,以及其他供人们生活、学习的建筑物,例如,国家机关、企事业单位、人民团体、社会团体的办共场所、公众生产、生活的封闭性场所。④《新华字典》把“户”解释为:(1)、一扇门;(2)、人家;(3)户口。⑤按该解释,“户”指“人家”,亦指住宅之意。根据最高人民法院的《解释》, “入户抢劫”是指为实施抢劫行为而进入他人住宅生活的与外界相对隔离的住所,包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。笔者认为,对“户”的理解应取严格的规定,但应包括以下几项内容:

  (一)公民日常居住的私人家庭生活场所,具有相对固定的特点。主要包括公民的住宅及院落,我们通常居住的住宅就是“户”的典型。当中既包括作为公民财产的住宅,也包括公民租用的住房,公民为生活起居而自行搭建的违章房也应当认为是“户”而给予保护。

  (二)公民由于便于生活和工作的需要而居住的场所,具有相对流动与变动性的特点。主要包括牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、工人搭建的工棚、违章房、简易房等。这类情形,由于公民出于生存和维持生计而居住于该类场所,多数情况下属于迫不得已的弱势群体,法律应该保护他们在自己生活场所栖息的权利。

  (三)由于便于生产经营的缘故,公民(如个体经营户)在其开办的小卖部、手工作坊、厂房、维修店等进行生产经营和生活起居的场所,在公民用于生活起居的期间应属于此列,但在生产经营期间对其进行抢劫则不应视为“入户”抢劫。

   除此之外,寺院僧侣住所、学生宿舍、宾馆房间、公寓楼等处进行抢劫,在特定情况下也应该认定为“入户”,如某人及其家人长期生活和居住在其租住的旅馆内,此时该房间实际上已经具备家的特征,应转化为“户”。这是因为这些场所能满足人们生活、学习、休息的需要,并且与外界也是相对隔离的。为什么“入户”那能作为抢劫的从重情节,这主要是法律保护的客体决定的。贝卡里亚说,“什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害性。”⑥法律为什么要给予公民之“户”更多的保护?其目的在于强化对人们在户内也即在家里这一特定环境中的人身权利和财产权利的法律保护。家在人们的观念中历来就是一个很温馨的概念,是人们安身立命的栖息地,是人类繁衍生息的地方。可以说,家是人们最基本的、最为依赖的人身权利和财产权利的庇护所。如果在自己家中人身和财产都得不到有效保障,人们在家中都没有安全感的话,那么整个社会还有何安全可言。人们一旦失去了最基本的安全感,将产生巨大的心理恐慌,以至对社会秩序和法律的信赖丧失殆尽。因此,“入户”犯罪对社会的稳定和人民对社会的信任感的打击是致命的。

  另外,有些住所在特定情况下被入侵和犯罪仍然不能认定为具有“入户”情节的,该种情况可分为两种情形:其一,甲为拿回赌资,冲入乙家对正在进行着的赌博的参赌人员进行抢劫。此类情形乙家从形式上似乎具备“户”的功能特征和场所特征,但在当时特定条件下,其实质已经转变为聚众赌博的场所,已不具备刑法上“户”的构成要件,且被抢劫的对象系参赌人员和赌资,而非针对乙及其家庭成员和家庭财产,因此应不属于“入户抢劫”;其二,卖淫者甲自家进行卖淫活动,在卖淫期间,或卖淫事实还未完成期间遭受抢劫,不应认定为“入户抢劫”,这是因为此时甲的住所应视为卖淫场所,法律不应给予与一般公民住所同等的保护。但在甲日常生活起居期间实行抢劫,应视为“入户抢劫”。

二、“入户”抢劫的认定及构成条件。

  “入户”犯罪的构成,必须受“入户”以及“犯罪”两者之间存在由牵连关系的限制,可分为主观和客观两个方面。笔者认为,总的来说,应具备三个条件:入户前有无犯罪的意图、 “入户”行为是否危害公民“户”之安全与权利、有无抢劫的暴力、胁迫行为。入户抢劫应同时具备上述三种情况,缺一不可。

  其一,关于入户前有无犯罪意图,首先一个问题是,对“入户抢劫”的认定是否限定为行为人入户之前即有抢劫的故意。第一种观点持肯定说,认为临时起意抢劫的,属于“户内抢劫”而非“入户抢劫”,其关键在于“入”的行为是否具有合法性;第二种观点持否定说,认为只要入户后实施了抢劫的行为,无论“入户”前有无抢劫的故意,均认为是入户-抢劫。还有第一种观点认为,在户内抢劫是否认为入户抢劫,关键要看行为人入户是违法入户还是合法入户以及入户的动机。⑦第一种观点把入户抢劫仅限于为打劫而入户实行抢劫,范围比较狭窄,不利于充分保护公民的权利;第二种观点,没有进行具体问题具体分析,不加区别地认为一切户内的抢劫都属于入户抢劫,显然范围过宽,不尽合理。根据最高人民法院的《解释》关于入户抢劫的规定,其前提条件是为实施抢劫行为而入户抢劫,笔者认为这也有其本身的不足,从刑法将“入户”作为抢劫的加重情节的目的上看,其着重保护的是公民家居与住宅安全,保障公民安全感与信任感的最后一道防线。假如犯罪行为人最初入户只是为了进行诈骗、强奸、猥亵等犯罪,但由于发生被识破、被钱财诱惑等改变犯罪意图的事由,进而实施抢劫行为,其危害结果往往是不亚于抱着抢劫的意图进行入户抢劫的,所以仅局限在行为人是否在入户前具备抢劫的意图作为主观上的认定是不够的。

  其二,“入户”行为是否侵害公民“户”之安全与利益。前面提到,家是人们最基本的、最为依赖的人身权利和财产权利的庇护所,是公民信赖社会与法律的前提,是心灵的港湾。刑法之所以将“入户抢劫”明确规定为应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的情形,目的在于更加有力地保护公民的居住安全、人身安全,体现从严惩治严重危及公民居住安全、人身安全的抢劫犯罪。我国刑法规定,公民住宅不可侵犯。所谓公民“户”之安全与利益,就是不引起公民心理恐慌的、担心家居生活安全以及住宅不被侵犯的权利。需要注意的是,为了照应《刑法》第二百六十九条关于盗窃罪向抢劫罪转化的规定,最高人民法院在《解释》中又阐明:行为人在入户盗窃时,因被发现而当场使用暴力或以暴力相威胁的,应当认定为“入户抢劫”。笔者认为此规定是比较合理的,例如,行为人侵入他人住宅后正在或已经窃取了数额巨大的财物的情形下被主人发觉,继而为抗拒抓捕等原因当场对被害人实施暴力或以暴力相威胁,这种情况与典型的入户抢劫行为没有本质上的区别。但并不认为对“当场”的理解只仅限于空间上的理解。一种情况,盗窃罪属于结果犯,倘若行为人盗窃未遂而被发现,继而当场使用暴力或以暴力相威胁以抗拒抓捕,因其盗窃之未遂,故不应因此转化为抢劫,继而又转化为入户抢劫也是不尽合理的,因为此时行为人只是为抗拒抓捕,也未盗得财物,并没有相对严重地侵犯公民“户”之安全与利益,如认定为“入户抢劫”则判十年以上有期徒刑,这是与我国轻刑化发展相违背的,因此不应认定为“入户抢劫”;另一种情况,行为人入户盗得“数额较大”的财物后而被发现,当场实施的并不是暴力或以暴力相威胁,而是逃跑,继而为逃跑而以暴力相威胁,虽行为人不是“当场”使用暴力或以暴力相威胁,应认定为“入户抢劫”。笔者认为,总的来说,暴力或暴力威胁行为发生在户内是认定“入户抢劫”的必备要件,故《解释》中的“当场”只能限定于在户内,但不仅限于被发现或实施盗窃行为的具体空间或时间。如行为人在被害人户内三楼盗窃,当逃至一楼时使用暴力或以暴力相威胁,也应认定为“入户抢劫”。倘若行为人是在被追赶至户外时才实施暴力或以暴力相威胁的行为,则不应以“入户抢劫”论处。

  其三,有无抢劫的暴力行为。“入户抢劫”也是抢劫,“入户”只是抢劫的刑罚加重情节。抢劫是以非法占有为目的,以暴力、胁迫或令被害人不能抗拒的方法,当场强行劫取公私财物的行为。暴力 ,一般是指行为人对被害人的身体实施打击或强制,其在多数场合下表现为极其危险、凶残的杀伤行为,以使对方完全丧失方抗能力,但有时也不一定要直接针对人体实施,对物使用有形力也是暴力。换言之,暴力要最终指向人,但是可以不直接针对人,几时是对物施加有形力,只要其能抑制被害人的意思、行动自由,这就是抢劫中的暴力。⑧虽然法律、法学理论以及司法实践没有作明确的规定,但作为“入户抢劫”的手段,暴力和胁迫的程度是否要达到相当的程度呢?通说的刑法理论及司法实践对此没有作出相关的明确规定,笔者认为应区分的进行看待:(1)当行为人为实施抢劫行为而入户抢劫,并进入“户”后以暴力、胁迫或其他方法对“户”内公民实施抢劫时,此时,应不必严格考察暴力和胁迫的程度如何,因为很难用具体标准确定暴力和胁迫是否达到足以使被害人不能抗拒的程度,由于抢劫使结果犯,只要以当场是否强行取得财物作为既遂和未遂的界定即可;(2)但对于转化犯,通常分为改变犯罪意图和抗拒抓捕两种情况,前者如某小偷进入甲某家进行盗窃,当盗得数额较大的财物后或没有盗得财物被发现,转而改变犯罪意图进行抢劫,该种情形应视为与为实施抢劫行为而入户抢劫无异;后者行为人以暴力或暴力威胁,其目的往往是想继续控制已取得的财物,不让被害人或其他人夺回去或者抗拒抓捕而成功逃脱,此种情形转化为抢劫是无异的,但是认定为“入户抢劫”则应考虑其使用的暴力、胁迫是否达到足以压制被害人反抗的程度是相当重要的。当行为人的暴力或胁迫行为不以伤害被害人为目的,且在足以让自己逃脱抓捕或继续能够控制盗得的财物的范围内,对被害人造成伤害的情节不严重、危害不大,则不应视为“入户抢劫”。

  另外,笔者认为,在司法实践中还需注意,对入户抢劫中犯罪行为人的主体也是有一定要求的,实施入户抢劫的行为人往往是对被害人能造成心理上恐慌的人。从这个层面上说,如果行为人的“入户”行为不能造成或者造成被害人心理恐慌的程度比较小的情况下,认定为抢劫是没有异议的,但认为“入户抢劫”还是值得商榷。如,行为人为甲某为乙的儿子,但非同其父乙一起居住,父子感情不太好。某天由于甲急需用钱,遂闯入其父母家并抢劫了其父母。在本案中,虽然甲入户抢劫了其父母,但由于其与被害人有特殊的血缘关系,因此其“入户”的行为对被害人造成的心理恐慌最起码与陌生人不同,因此不应认定甲犯入户抢劫罪较为妥善。除此以外,由于行为人与被害人的特殊关系,对是否构成入户抢劫应具体问题具体分析。

三、对“入户抢劫”规定的微探。

  “入户”抢劫与一般抢劫在刑罚上的区别是比较大的,前者处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;后者处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。可见两者在刑罚上的区分是相当明确的,但由于现行刑法对此的规定仅限于抢劫与入户抢劫、盗窃与转化为入户抢劫之间,在认定上和危害性上的差距和区别远远没有在刑罚上的规定大,该规定难免有硬性之嫌。例如:甲乙二人合谋去某女性丙家抢劫财物。甲入室,乙在门口望风。甲在抢劫丙的手表时,丙哀求说手表对其很重要,请不要抢走,于是甲果真把手表放下,但是,甲责令丙脱去衣服,让其反转过身,对其进行猥亵,然后趁丙不备时顺手把手表偷走。后来,案发,甲乙落网。此案中,对甲乙犯罪行为的定性应如何,该怎么判?如按现行刑法对“入户抢劫”的规定,判决结果也许对乙的刑罚重于对甲的刑罚。理由:入户抢劫,属于抢劫罪的加重情节,最低刑罚是10年有期徒刑。乙成立入户抢劫罪。(共犯,未遂)。未遂犯可以比照既遂从轻或减轻。甲在抢劫时成立中止,中止犯应当减轻或免除。而甲后来实施的猥亵和盗窃教之入室抢劫都为轻罪。于是可能出现在对乙的刑罚高于甲的情形。这也许可以当作一个笑话一笑之,但是却可以引起我们对刑法关于“入户犯罪”的规定过于死板的注意。此处我们至少可以发现两个不足:其一,在刑罚上,仅以实施“入户”与否作为判断是否处以十年以上有期徒刑的标准,实有欠妥之处,对此应该考虑社会危害性和行为人主观恶性的前提下,综合判处刑罚交较为科学;其二,将“入户” 仅作为抢劫的加重情节也不利于保护公民的其他合法权益,如上述案例中的丙的人身权利。笔者认为,“入户”侵犯的是被害人对家的安全感,应同样适用于强奸、猥亵、故意伤害等犯罪。以强奸为例,如女性在家中被 “入户”强奸,我们可以发现,“入户”的强奸犯罪对公民、对家庭的影响更强烈,如果不将“入户”作为强奸罪的加重情节,将不利于保护女性及其家人的切身权利,也不利于打击入户强奸女性的犯罪。

  公民的人身与私人财产权利神圣不可侵犯,公民心灵上对家的安全感也应受到保护。“入户”作为抢劫的刑罚加重情节是科学的、合理的,但是必须承认抢劫与入户抢劫的刑罚上的区别的较大的,因此真正要保障被害人和犯罪行为人的权利,必须正确认识“入户抢劫”的含义,正确把握两者之间的区别与联系。
  
【参考文献】
  [1]周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民出版社1998年版。
  [2]熊洪文:《在谈对抢劫罪加重情形的认定》,载《人民检察》1997年的7期。
  [3]周振想、林维:《论劫罪特别类型研究》,载《人民检察》1999年的1期。
  [4]肖中华:《论抢劫罪适用中的几个问题》,载《法律科学》1998年的5期。
  [5]《新华字典》,人民出版社。
  [6]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社,2005年第二版。
  [7]李肯:《准确认定入户抢劫应注意的几个问题》,载《法制日报》1998年7月11日。
  [8]「日」大冢仁:《刑法概论?各论》,3版,东京有斐阁。
  [9]陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社,2006年第一版。
  [10]王作富:《刑法分则实务研究》,中国方正出版社,2003年第一版。