国务院关于进一步加强艾滋病防治工作的通知

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国务院关于进一步加强艾滋病防治工作的通知

国务院


国务院关于进一步加强艾滋病防治工作的通知

国发〔2010〕48 号

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
为进一步做好艾滋病防治工作,有效遏制艾滋病的蔓延,针对当前和今后一段时期我国艾滋病疫情及防治工作需要,现就有关工作通知如下。
一、充分认识艾滋病防治工作的重要性、长期性和艰巨性
(一)认清形势,提高认识。预防和控制艾滋病,关系人民群众身体健康和社会经济发展,关系国家安全和民族兴衰。党中央、国务院历来高度重视艾滋病防治工作。近年来,各地区、各有关部门认真贯彻有关部署和要求,积极落实各项防控措施,“政府组织领导、有关部门各负其责、全社会共同参与”的防治格局基本形成,艾滋病疫情快速上升的势头有所减缓,病死率有所下降,感染者和病人的生活质量明显改善,社会歧视有所减少。但我国艾滋病流行形势依然严峻,目前防治工作面临着一些新情况:部分地区和人群疫情已进入高流行状态,许多感染者和病人尚未发现;艾滋病传播方式更加隐蔽,性传播已成为主要传播途径,男男性行为传播上升明显;有易感染艾滋病病毒危险行为人群和流动人群防控工作难度加大;一些地方对防治艾滋病存在认识不高、政策落实不到位等问题,防治任务十分艰巨。各地区、各有关部门要进一步提高对艾滋病防治工作重要性和艰巨性的认识,本着对人民群众健康高度负责的态度,有效遏制艾滋病流行蔓延。
(二)坚定信心,明确目标。艾滋病流行与人的行为、社会环境等诸多因素密切相关,虽然目前世界上还没有治愈艾滋病的药物和预防疫苗,但国内外实践证明,艾滋病完全可以预防和控制。艾滋病防治是一项复杂的社会系统工程和长期任务,要坚持预防为主、防治结合,依法防治、科学防治的原则,继续落实国家现行艾滋病防治政策,并与性病防治工作相结合,进一步采取措施,加大工作力度,力争到2015年重点地区和重点人群疫情快速上升的势头得到基本遏制,到2020年全国疫情得到较好控制,继续保持低流行水平。
二、进一步落实艾滋病防治政策,扩大防治工作覆盖面
(三)扩大宣传教育覆盖面,营造良好社会氛围。宣传教育是预防控制艾滋病的首要环节。要坚持艾滋病宣传教育的公益性,采取多种方式,全面普及艾滋病性病防治知识和政策,努力形成全社会共同应对艾滋病挑战的良好局面。各级领导干部要带头学习和掌握艾滋病防治政策,正确认识艾滋病;要将防治政策纳入党校、行政学院等机构的培训内容,增强培训针对性。加强对农村、边远贫困地区、疫情严重地区和有易感染艾滋病病毒危险行为人群、流动人群的艾滋病防治知识宣传。要根据不同地区、不同人群特点及民族习惯,编印通俗易懂的多种民族语言宣传材料,注重发挥有良好社会影响的公众人物作用,积极动员受艾滋病影响人群参与宣传。人口和计划生育部门要充分利用人口计划生育管理服务网络,向育龄人群、流动人群宣传艾滋病防治知识。教育、卫生部门要建立预防艾滋病宣传教育工作机制,切实落实初中及以上学生学习艾滋病防治知识的规定。广播影视、新闻出版等部门要制定刊播艾滋病防治知识和公益广告的指令性指标,加强经常性、针对性宣传。
(四)扩大监测检测覆盖面,最大限度发现艾滋病病毒感染者。监测检测是发现艾滋病病毒感染者、掌握疫情的有效手段。进一步加强监测检测网络建设,依托现有医疗卫生资源,配备必要的设备和人员,扩大检测服务范围,推广使用快速、简便的检测方法,提高检测可及性。组织各级各类医疗卫生机构主动开展艾滋病病毒、梅毒检测咨询,疫情严重地区要将检测咨询纳入婚前自愿医学检查内容。
(五)扩大预防母婴传播覆盖面,有效减少新生儿感染。预防母婴传播是艾滋病防治工作的优先领域。要逐步将预防艾滋病母婴传播、预防先天梅毒工作扩展到全国。各级各类提供孕产期保健及助产技术服务的医疗卫生机构要结合孕产期保健服务,为孕产妇提供艾滋病病毒、梅毒检测,对感染艾滋病病毒、梅毒的孕产妇及其所生婴幼儿免费提供治疗、预防性用药、随访等系列干预措施。
(六)扩大综合干预覆盖面,减少艾滋病病毒传播几率。切断经性途径传播是防止艾滋病从有易感染艾滋病病毒危险行为人群向普通人群扩散的关键。要在严厉打击卖淫嫖娼、聚众淫乱等违法犯罪活动的同时,重点加强对有易感染艾滋病病毒危险行为人群综合干预工作,在公共场所开展艾滋病防治知识宣传,摆放安全套或安全套销售装置。要加强对艾滋病病毒感染者和病人的随访和管理,督促其将感染或发病事实及时告知与其有性关系者。要规范性病医疗服务行为,加强对性病病人的治疗和综合干预,有效降低性病病人感染艾滋病病毒的风险。卫生、公安、食品药品监督管理等部门要密切配合,提高药物维持治疗服务质量,建立强制隔离戒毒、社区戒毒、社区康复和药物维持治疗相互衔接的治疗机制以及异地服药的保障机制,使吸毒人员最大限度纳入药物维持治疗机构进行治疗。积极探索在社区戒毒和社区康复场所内开展药物维持治疗。在药物维持治疗难以覆盖的地方,继续开展清洁针具交换工作,降低艾滋病传播风险。
(七)扩大抗病毒治疗覆盖面,提高治疗水平和可及性。抗病毒治疗是挽救艾滋病病毒感染者和病人生命、有效减少艾滋病传播的重要措施。要进一步落实国家免费抗病毒治疗政策,坚持就地治疗原则,完善家庭治疗和社区治疗服务网络,加强对感染者和病人的定期检测,建立病人异地治疗保障机制,为病人提供及时、规范的治疗服务。要充分发挥中医药的作用,扩大中医药治疗艾滋病的规模。卫生、中医药部门要加强对医务人员特别是基层医疗卫生机构人员的培训,提高治疗质量。
(八)加强血液管理,保障临床用血安全。保证血液及其制品安全是阻断艾滋病血液性传播的重要关口。要加大采供血管理力度,在血站开展并逐步扩大核酸检测试点,提高血液筛查能力,所需费用通过调整血站供血收费标准、合理安排血站经费预算统筹解决。大力推动无偿献血工作,广泛开展无偿献血公益广告宣传,积极建立无偿献血志愿者组织。卫生部门要加强对医疗卫生机构临床用血和院内感染管理,完善并落实预防艾滋病医源性传播的工作制度和技术规范,加强病人防护安全和医务人员的职业防护。卫生、保险监督管理等部门要探索建立经输血感染艾滋病保险制度。
三、做好救治关怀工作,维护艾滋病病毒感染者和病人的合法权益
(九)加强医疗保障,减轻艾滋病病毒感染者和病人医疗负担。发展改革、卫生、人力资源社会保障、财政、食品药品监管等部门要根据艾滋病治疗需要和医保基金、财政等各方面承受能力,在基本药物目录中适当增加抗艾滋病病毒治疗和机会性感染治疗药品的种类,扩大用药范围。人力资源社会保障、财政、卫生、民政等部门要逐步提高基本医疗保障水平,做好与国家统一开展的公共卫生服务项目的衔接,切实减轻包括艾滋病病人在内的参保人员的医疗费用负担。发展改革、财政、海关、税务部门要加大对抗艾滋病病毒药品生产的扶持力度,对进口和国产抗艾滋病病毒治疗药品按规定给予税收优惠。
(十)加强关怀救助,提高艾滋病病毒感染者和病人生活质量。加强对感染者和病人的救助工作及晚期病人的情感支持和临终关怀。民政部门要认真落实受艾滋病影响儿童福利保障政策,确保受艾滋病影响儿童的生活补助及时发放。在农村地区,要将救助工作与扶贫开发等工作紧密结合,支持感染者和病人开展生产自救。
(十一)加强权益保护,促进社会和谐。认真落实相关政策,消除社会歧视,保障艾滋病病毒感染者和病人及其家庭成员在就医、就业、入学等方面的合法权益,加强艾滋病防治定点综合医院及传染病医院的学科和能力建设,提高综合诊疗能力,保障感染者和病人的诊疗权益。要将监狱等监管场所的艾滋病防治工作纳入国家和地方艾滋病防治规划,加强对被监管人员艾滋病防治知识的宣传教育、病毒检测和病人的抗病毒治疗工作,建立健全对感染艾滋病病毒违法者的监管制度,做好其回归社会后的治疗、救助等衔接工作。加强对艾滋病病毒感染者和病人的法制和道德教育,增强其社会责任感,引导其积极参与艾滋病防治工作。依法打击故意传播艾滋病行为和利用感染者、病人身份进行的违法犯罪活动。
四、强化保障措施,健全防治工作长效机制
(十二)加强组织领导,落实工作职责。地方各级政府要对本行政区域内的艾滋病防治工作负总责,加强组织领导,健全联防联控机制,结合医药卫生体制改革科学制订防治规划,定期开展督导检查,落实目标管理责任制。疫情严重地区要实施艾滋病防治工作“一把手”负责制,将艾滋病防治纳入政府工作重要内容,摆到突出位置抓紧抓好。各级艾滋病防治议事协调机构要加强统筹协调,明确成员单位职责,组织推动防治工作。各有关部门要将艾滋病防治纳入本部门日常工作,制定年度工作计划,建立考核制度,相互支持、密切配合,切实落实防治责任。
(十三)实施分类指导,做好重点地区和综合防治示范区工作。疫情严重地区要采取针对性措施,加大投入和工作力度,遏制疫情蔓延。继续推进艾滋病防治综合示范区建设,加强对示范区的组织管理、技术指导和监督考核,将艾滋病、性病和丙型肝炎防治工作结合起来,研究解决艾滋病防治工作中出现的新情况、新问题,探索和完善适合当地实际情况的有效防控工作模式,充分发挥示范区的示范带动作用。
(十四)加强防治队伍建设,提高工作积极性。加强对各级各类艾滋病防治人员的培训,加强学术带头人和创新型人才的培养,全面提高防治队伍的整体素质。落实国家对艾滋病防治工作人员的工资倾斜政策,完善收入分配激励制度,稳定防治队伍,调动防治人员工作积极性。疫情严重地区要根据工作需要合理调配工作人员。
(十五)加大科研力度,加强国际合作。组织实施好“艾滋病和病毒性肝炎等重大传染病防治”、“重大新药创制”等科技重大专项,加强科研成果转化,力争艾滋病疫苗、抗病毒药物、快速诊断试剂研制取得突破。加强防治效果评估,科学指导防治工作。积极开展国际合作与交流,借鉴其他国家防治经验,提高我国艾滋病防治工作水平。
(十六)多渠道筹集防治资金,提高资金使用效益。进一步完善以政府投入为主的多渠道经费投入机制,落实艾滋病性病防治专项经费,逐步加大投入力度。积极争取有关国际组织的防治资金,动员和引导企业、基金会、有关组织和个人为艾滋病防治工作捐赠。加强各类防治资金的统筹协调、管理和使用情况的监督检查,确保专款专用,提高资金使用效益。
(十七)动员社会力量,促进广泛参与。充分发挥工会、共青团、妇联、红十字会、工商联等人民团体和社会团体、基金会、民办非企业单位以及居民委员会、村民委员会等有关基层组织在艾滋病防治工作中的作用,通过购买服务等方式,积极鼓励和支持其在宣传教育、预防干预、关怀救助等方面开展工作。动员企业并鼓励志愿者积极参与艾滋病防治工作。加强对社会力量开展艾滋病防治工作的指导和管理,民政部门要支持相关社会组织注册登记,有关部门要认真履行业务主管单位职责。

国务院
二○一○年十二月三十一日

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对婚内强迫性行为法律性质的分析

武志涛 中国青年政治学院法律系

内容摘要:我国立法上对“婚内强奸”是一片空白,使得法院在认定婚内强奸问题上面临着两难的选择。关于婚内强奸的问题,目前学界内的看法很不统一,这种不统一并不在于刑罚轻重、定罪要件上,而出自问题的更深层次——罪与非罪之上。这一是非上的定性问题将直接决定婚内强奸是不是犯罪,以及到底是仅仅只需要在道德层面上探讨还是必须升格到刑法学所讨论的范畴之上的问题。总体上来说,目前实践和司法实践中的诸多学说可以归结为三种观点,即否定说、全盘说和折衷说。本文通过分析目前存在的对婚内强迫性行为法律性质的不同观点,指出各种观点存在的缺陷,并具体分析强奸罪的构成要件,论证婚内强迫性行为成立婚内强奸罪这一论断,同时结合国外立法的经验,建议婚内强奸罪成立应采取相应特殊措施。
关键词:婚内强迫性行为 性平等权 婚内强奸罪 自诉罪
导 论
前段时间发生的几起“婚内强奸案”,引起了学者们对“婚内强奸”是否成立的激烈讨论。
案例一:被告人王卫明于1992年11月经人介绍与被害人钱某相识,1993年1月登记结婚,婚内生育一子。1996年6月,王卫明以与妻子钱某感情破裂为由向上海市青浦区人民法院起诉离婚,但法院认为双方感情尚未破裂,判决不准离婚。后双方仍处于分居状态。1997年3月, 王卫明再次提起离婚诉讼,同年10月,法院判决准予离婚,并将判决书送达双方当事人。双方对判决离婚均无异议没,也均未上诉。同月13日晚(此时离婚判决尚未生效),王卫明来到前住所,见钱某在整理衣物,即上前抱住钱某要求发生性关系。钱某挣脱欲离去,王卫明说:“住在这里,就不让你太平。”并将钱强行按倒在床上,采用抓、咬等暴力手段,强行与钱某发生了性关系,致钱某多处软组织挫伤、胸部被抓伤、咬伤。1999年12月,青浦区法院以双方婚姻关系处于非正常存续状态为由,认定王卫明犯有强奸罪,判处有期徒刑3年,缓刑3年。一审宣判后,王卫明服判,未上诉。
案例二:1993年底,被告人吴某与妇女王某经人介绍登记结婚,婚内生育一男孩。因吴某脾气暴躁,王某以/性格不和为由,于1998年7月提起离婚诉讼,后经人劝解撤诉。1999年7月,王某再次起诉请求法院判决准予离婚。同年10月9日,法院缺席判决王、吴离婚。判决下达时,吴某尚在西安打工。在法定时间内,吴的父亲替吴向四川省巴中市中级人民法院递交了上诉状。2000年5月,吴从西安赶回到父母家中。6月11日晚,吴某来到王某住处,要求与其发生性关系。遭到拒绝后,吴某将王某按在床上并撕烂其内裤,强行发生了性关系。南江县人民法院于2001年3月判决如下:吴某与王某发生性关系时一审判决尚未生效,应视为双方当事人夫妻关系还处于存续状态,故吴某的行为不构成犯,检察机关所指控的强奸罪名不能成立。
同样是丈夫在离婚诉讼期间对妻子实施强迫性行为,缘何法院会做出截然相反的两种判决?实质上,这反映出传统法律观念和现代法治理念的矛盾,其结果却可能使公民对自己行为的法律后果无法产生应有的预期,使司法丧失了权威性,法律失去了统一性。因此,确定婚内强迫性行为的法律性质并解决相关问题便具有了现实的重要意义。
一、婚内强迫性行为法律性质的不同观点及其缺陷
一般认为,婚内强迫性行为是指丈夫违背妻子的意志,以暴力等其他手段强行与之发生性关系的行为。对于婚内强迫性行为的法律性质,目前存在许多不同的观点,但这些观点都有自身的缺陷。
(一)否定说
持否定说者认为:丈夫用强迫手段与妻子发生性行为不追究刑事责任,有利于家庭和社会的稳定,也符合我国国情。丈夫违背妻子意志强行性交,不属于犯罪,只是“违反社会道德”的“不妥当行为”。否定论本质上均承认“丈夫豁免”的原则,而综合各种不同的理由,主要有以下几种观点。
一是“权利说”认为丈夫与妻子进行性行为,是其在行使自己受法律保护的权利,作为妻子,有义务依丈夫的要求与其进行性行为。因而,丈夫即使采用的手段不当,也不能定其为强奸罪。二是“女方承诺说”认为双方自愿登记结婚,就是对同居和性行为的法律承认。婚姻关系的一方不能随意拒绝另一方的性交要求,与妻子发生性行为正是丈夫的法定权利。据此,丈夫虽然强行与妻子发生了性行为,也不构成对妻子性的权利的侵犯。 三是“报复陷害说”,认为承认婚内强迫性行为是犯罪就可能使妻子随时要挟丈夫、诬告丈夫,妻子可能陷害丈夫,不利于婚姻的和谐与家庭的稳定。 四是“取证困难说”,认为婚内强迫性行为是隐秘的行为,难于取证。 五是 “道德调整说”,认为合法的夫妻关系受法律保护,婚姻双方均有性生活的权利和义务,因此丈夫不能成为强奸罪的主体。如果丈夫违背妻子意愿而强行发生性关系,也并不违法,而属于道德调整的范畴。
从古至今,中国的已婚妇女在性方面的自主权都是被严重忽视的,尤其在古代,妇女婚后完全从属于自己的丈夫,不要说性自由,甚至连人身自由都要受到严格限制,妻子完全成了满足丈夫性欲的机器。到了现代,妇女的地位已经发生了翻天覆地的变化,而一些封建社会的遗毒却仍然根深蒂固,一些男人大男子主义思想严重,是纯粹的自私主义者,他们一有性欲望,就立刻需要得到满足,这时候妻子就完全成了他们获得性满足的工具;在我国,夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务,不是法律规定的强制性义务。况且在婚姻关系中,夫妻之间互享权利义务,妻子与丈夫一样享有平等的性的权利,这不仅指发生性行为的自由,也包括基于合理理由拒绝对方性要求的自由。丈夫无权支配和强迫妻子,这也是男女平等原则的要求。所以“权利说”、“女方承诺说”的观点是站不住脚的。第三种“报复陷害说”的观点同样带有传统大男子主义的色彩。他们认为妇女遭受性侵害所承受的损失与丈夫受公安司法机关调查审判所受损失相比是微不足道的。宁可剥夺救济妻子性权利的最后途径,也不允许丈夫遭受一点不实的怀疑。这种看法严重违背了法律面前人人平等的基本原则,是与现代法治的发展趋势相背离的。况且,即使妻子果真有意实施要挟、诬告丈夫的行为,刑法第二百四十三条的“诬告陷害罪”也会使其对自己的行为加以慎重考虑,对其一时冲动可能承受的后果反复斟酌,从而促使其对自己的行为负责。而第四种“取证困难说”的观点将刑事立法建立在证据的采集和可操作性的基础上,违背了刑法“惩罚犯罪,保护人民”这一立法目的,有纵容罪犯之嫌。事实上,即使是一般的强奸罪尤其在被告人以胁迫等非暴力手段强奸被害人的情况下,也存在着取证难的问题,却没有人质疑过强奸罪设立的必要性,这是因为法律必须保护受害女性的权益,取证只是刑事侦查和司法鉴定的任务,不应该以此影响罪名的成立。而在“婚内强奸”的问题上,同样妻子的权益受到了侵犯,却得不到应有的重视与保护,可见,这种说法的本质还是赞成“丈夫豁免权”,不承认丈夫可以成为强奸罪的主体,所谓的取证难只不过是为丈夫寻找脱词。婚内强迫性行为作为一种侵犯妇女性的自决权的严重犯罪,是不应该靠道德来调整的,因为道德不具有强制力,不可能依靠道德来惩罚实施婚内强奸的人,因而对犯罪分子是难以有威慑作用的,这样的话,对妇女权利的保护也只会成为一句空话,难以付诸实践。所以“道德调整说”也很难让人信服。
(二)肯定说
持肯定说的人主要的观点是:首先,我国刑法第236条第一款规定:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。”由此可见,对于该罪的主体,刑法并没有特殊规定,并没有把丈夫排除在强奸罪的主体之外。那么丈夫在任何情况下只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为,就能构成强奸罪;其次,性的不可侵犯的权利是妇女人生权利的重要内容。妇女结婚后并不意味着自己就要附属于丈夫,丧失自己独立的人格。夫妻在家庭中的地位应该是平等的。夫妻双方享有平等的权利和义务,性权利不能为丈夫单方所享有,妻子不仅也有过性生活的权利,还有拒绝过性生活的权利。绝不能仅仅将妻子作为发泄性欲的工具,性生活应当是夫妻之间自然默契的灵与肉的交流。认可丈夫有性侵犯的权利,否认妻子有性拒绝的权利 ,是对妇女权利的极端藐视,也是几千年来封建夫权思想的遗毒。在当今这个女权运动兴起的社会里,这些观点已经越来越来不符合潮流,并且受到越来越多女权运动维护者的批评。
对于肯定说,他们认为妇女的人身权利是神圣而不可侵犯的,但是与此同时,他们却没有兼顾到丈夫的权益。肯定说的观点有极端女权主义之嫌,虽然能更好地实现刑罚的人权保护机能,但完全忽视了中国的具体国情而跟随西方潮流,不问具体情况,将婚内强奸使用于整个婚姻关系存续期间,势必出现对丈夫打击面过大的后果。 退一步说,如果妻子只是想打击报复,那岂不是就要有一大批的丈夫为此而生活在高墙之内呢?
(三)折衷说
与以上两种绝对的说法不同,折衷说认为判断婚内强迫性行为是否构成婚内强奸需要分情况来对待。持该种观点的学者认为,对婚内强迫性行为的法律性质应当具体问题具体分析。如果在夫妻长期分居期间,丈夫强行与妻子发生性关系,或者在夫妻离婚诉讼过程中,夫妻已经分居,丈夫强行与妻子发生性关系等,应当认定构成强奸罪。如果夫妻双方在并非处于办理离婚期间或分居期间,丈夫以暴力强迫妻子与其发生性关系,可以按照虐待罪处理,而不能认定为强奸罪。 虽然婚内强奸发生合法的婚姻关系存续期间,具有一定的特殊性,因为本来夫妻之间的性关系就是合法的,受到法律的保护,但是,这是建立在夫妻互相尊重,平等自愿基础上的性生活,并不应该包括丈夫使用暴力强迫妻子于其性交的强奸行为,妻子结婚后并不丧失自己的性自决权和独立的人格,丈夫当然也不能因为婚姻关系而使自己的强奸行为得到豁免。
由最高人民法院相继公布的对王卫明案及白俊峰案等不同处理结果的“婚内强奸”案例可以看出,国家最高审判机关在婚内强奸问题上采取了区别对待的原则,即对个案的具体情况进行具体分析、分别处理,其区别的一个重要标准在于夫妻的婚姻关系是否处于合理的存续状态中。然而,这又带来了一个问题:合理的存续状态究竟如何界定?处于法定离婚诉讼期间,丈夫对妻子实施强迫性行为的,构成强奸罪,而民间调解期间则不构成犯罪,显然最高法对二者的性质作了明确的区分。然而,根据婚姻法第三十二条的规定,男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向法院提出离婚诉讼,可见婚姻法只是将二者作为离婚的两种方式进行规定,二者均可反映出夫妻间的感情处于“非正常”状态,只是采取的解决方式不同,如果仅根据此而做出截然相反的两个判决,则其合理性令人怀疑。
二、婚内强迫性行为成立婚内强奸罪
通过对“否定说”、“肯定说”和“折衷说”的分析,我认为,婚内强迫性行为既不能否认其犯罪的性质,也不宜依照简单的标准有条件地承认,而应直接按照刑法第二百三十六条的规定作为婚内强奸认定,以强奸罪论处。
(一)、国外立法对婚内强迫性行为的定性
从国外立法的趋势来看,各国普遍都改变了原来“丈夫豁免”的观念,将“婚内强奸”以立法的形式明确下来,以保护妻子的性的平等权,结合当今世界女权主义运动的潮流与男女平等观念的深入人心,承认“婚内强奸”将成为今后各国刑事立法的主要方向。美国新泽西州刑法首开了“婚内强奸罪”成立之先河,它规定“任何人都不得因年老,无性能力或者与被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪”,明确承认了丈夫可作为强奸罪的主体,该州并于1981年首次对一起“婚内强奸”案作出了有罪判决。1984年纽约州上诉法院6名法官一致决议:凡强迫妻子发生性关系的丈夫,可控告其犯强奸罪。随后在加利福尼亚、特拉华、内布拉斯加和俄勒冈等州也出现了类似规定。到1993年,北卡罗来纳州成为美国最后一个废除丈夫除外的州。
德国1871年刑法典未明言丈夫豁免,但事实上贯彻丈夫豁免原则。1975年修订的刑法明确规定:“以暴力或胁迫手段,强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交者”为强奸,明确将丈夫从犯罪主体中排除。但是1998年新版《德国刑法典》第177条采用了新的定义:“强迫他人忍受行为人或第三人的性行为,或让其与行为人或第三人为性行为”的均为强奸罪,明确放弃了“婚姻外性交”的提法。
1996年修订的《瑞士联邦刑法典》第190条之(2)规定,行为人是被害人的丈夫的,且两人共同生活的,也构成强奸罪,只不过告诉乃论。
(二)婚内强迫性行为符合强奸罪的构成要件
既然我国刑法第236条没有对强奸罪的犯罪主体进行规定,也没有表示将丈夫从主体中排除,那么我们就不能否认婚内强迫性行为成立婚内强奸的可能性。分析一种行为是否成立犯罪,应从犯罪构成进行分析。下面,笔者将从犯罪构成要件的角度分析婚内强迫性行为的法律性质,以证明其成立强奸罪是符合法律规定,完全可能的。
我国刑法第236条对强奸罪作了规定:强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志,强行与其发生性关系的行为。
1、主体要件
强奸罪的主体要求是年满十四周岁,具有刑事责任能力。有学者认为“如果我们的国家意志认为婚内强迫性行为在特殊情况下构成犯罪,就应该把这一意志明确规定在《刑法》当中。只有这样,司法机关才能据此对强迫配偶性交的行为人追究刑事责任。” 这种看法是缺乏说服力的。从刑法第二百三十六条的条文我们可以看出,对强奸罪的罪状,立法者只简单描述了犯罪的基本构成特征,没有对犯罪主体进行描述,更没有明确说明本罪的主体排除丈夫。刑法条文没有明确强调女性为强奸罪的主体,但在司法审判中,女性仍可以构成为强奸罪的间接实行犯,那么丈夫成为强奸罪的主体也就容易理解了。另外,从刑法保护公民权益的目的考虑,设立强奸罪的目的在于保护女性的性权利,妻子的性权益当然也应在刑法保护的范围内。我国婚姻法第六条、第七条明确规定了结婚的法定条件,丈夫作为一个年满22周岁的具有完全民事行为能力的成年人,完全符合强奸罪的主体要件要求。
2、客体要件
强奸罪的客体,是女性性的自决权,即妇女根据自己的意愿发生或不发生性行为的权利。 从逻辑上分析,法律不可能在赋予包括幼女在内的所有女性以性自决权的同时又剥夺具有妻子身份的妇女大部分情况下 的此项合法权利。妇女享有的性自决权始于出生,而不应随其身份的转变而丧失。妇女性自决权应受法律保护毋容置疑,不能因为行为主体是其丈夫而忽视了这种强迫性行为对妻子性权利的侵犯,使得妻子遭受侵害后求救无门,丈夫因免受制裁愈加忽略了妻子的权益,造成恶性循环。妇女享有与丈夫平等的性的自决权,当有正当理由如身体不适时,妻子有权利拒绝丈夫的性要求。丈夫强行与妻子发生性行为,严重侵犯了妇女性的不可侵犯的权利,妇女有权拒绝与任何男子发生性行为,这里的任何男子也包括与妇女有婚姻关系的丈夫,丈夫不能因为自己和妻子有婚姻关系,就对妻子的性权利随意践踏。丈夫强迫与妻子发生性行为的做法直接侵犯了妻子对性行为的拒绝权,即侵犯了妻子的性自决权,符合强奸罪的客体要件。
3、主观方面
强奸罪的主观方面是故意,包括明知违背妇女意志强行与之发生性关系的直接故意与不确定对方意愿仍与妇女性交的间接故意。婚内强迫性行为中,丈夫主观上具有强行与妻子性交的故意,且这种意愿与妻子的意志相违背,完全符合强奸罪的主观构成要件。
4、客观方面
强奸罪的客观方面,表现为以暴力、胁迫或其他手段,违背妇女意志,强行与之性交的行为。其本质特征是在强行与妇女发生性行为时,违背妇女意志。上文已经讨论过,妻子基于一定的理由拒绝丈夫的性要求,而丈夫不顾妻子的意志,欲强行与之发生性关系,并采取相关的行为,如使用暴力按倒、强拉硬拽甚至殴打、捆绑,进行恐吓、威胁,以及用药麻醉等(实践中多为暴力按倒、强拉硬拽),以达到强行发生性关系的目的。因而,在客观方面,婚内强迫性行为也符合强奸罪的要求。
(三)婚内强迫性行为定罪的具体操作
有学者认为“婚内强奸乃床上之事,如果妻子不予告发,司法机关也很难得知发生了强奸罪行。” 在婚内强迫性行为是否构成强奸罪的问题上,我认为是可以肯定的,但是对于婚内强奸该如何处罚的问题,却不宜按一般的强奸来对待,毕竟它是发生在婚姻家庭关系中的一种特殊的强奸,夫妻双方本来就有同居并互相提供性满足的权利和义务,那么究竟要怎样来对待婚内强迫性行为可以既能兼顾婚内强奸的特殊性同时又有利于保护妇女的性自主权呢?在我看来,将婚内强迫性行为作为自诉案件来处理是最有效的方法。婚内强迫性行为不宜作为公诉案件,首先,毕竟此类案件的双方具有夫妻的身份,正所谓一日夫妻百日恩,有时候,即使丈夫违背妻子的意愿强迫其与之发生性关系,妻子就算因此受到了心理或生理的伤害,其感情也并不意味着就会破裂,她们也许只是有些不满情绪,但并不想去控告自己的丈夫,这时婚内强奸虽然也发生了,但纯粹属于夫妻间的私房事,刑法也确实没必要管到人家的被窝里去。可以想象,如果允许公诉机关介入的话,就可能会出现法院判了丈夫的刑,而妻子反而向法院要人的尴尬局面,因而此时的刑法则纯粹是多管闲事,费力不讨好了。毕竟,我们立法的目的是为了去保护那些需要我们保护的人,设立婚内强奸罪也并不是想离间夫妻之间的关系,而是希望能为那些已经被丈夫逼迫折磨得忍无可忍的妇女提供一个法律救济的途径。另外,婚内强迫性行为毕竟涉及到夫妻之间隐私的事,假如允许公诉机关进行的话,必然涉及到对于公民的一些隐私权的侵犯,可能给很多本来就不想声张的人带来无法忍受的羞耻之感。因此,最好的办法就是将其作为自诉案件处理,实行“不告不理”,这样,既可以尊重公民的意愿,维护家庭的稳定,同时也可以使那些长期遭受家庭性暴力的、真正需要救济的妇女们的权利得到法律的保护。将婚内强奸罪设计为自诉罪,一方面为妻子维护自己的合法权益提供刑法的救济途径,通过刑罚的惩罚功能强调刑法所保护的法益,促使整个社会重新认识婚内强迫性行为的性质,与国际观念接轨,通过刑罚的威慑功能使丈夫依法约束自己的行为,达到一般预防的目的;另一方面也给予了受害者一定的自主权,妻子可根据自己的情况,结合丈夫的事后认错态度和日常表现决定是否追究其刑事责任。但考虑到证据的保存及促进婚姻家庭的稳定,妻子应在强迫性行为发生之日起一定时间内向有关机关提起自诉,超过法定期限则推定妻子放弃该项权利,以后不得再以此事由要求公安司法机关追究丈夫的法律责任。
由于我国在婚内强奸相关立法上是一片空白,使得妇女的权利得不到切实的保障。但现实问题的严峻性决定了这已经超出了道德规范调整的范围,应该在刑法中加以明文规定,但我国在立法上不可能一蹴而就。考虑到我国刑法并没有明文把丈夫排除在外,故可以肯定在我国婚内强奸是违法的,必须受到法律的追究。但是,法院在认定正常婚姻关系中的强迫性行为为强奸罪时,应该将肯定说与折衷说有机的结合起来。我认为崔怀义在《婚内强奸的刑法分析》一文中所述在认定婚内强奸罪时应考虑的几个方面内容很值得借鉴:
1、强奸罪应属于自诉案件,不告不理。因为基于传统观念以及顾全家庭等思想,有些妻子并不想自己的丈夫受到刑事处罚。因此可以借鉴瑞士刑法典将刑法第236条增加一款规定:“丈夫强奸妻子的,告诉乃论。” 以防止丈夫被判刑,妻子却向法院要人这类尴尬事的出现。
2、婚内强奸的主体和社会危害性有别于一般的强奸罪,因此,其定罪量刑自然也应有所差别,可结合新婚姻法的婚内赔偿制度,增设罚金刑等。
3、自诉人负责举证,证据不足或做假证则不予认定,以防止妻子诬告,陷害丈夫。
4、必须达到一定程度,造成一定后果。因为双方毕竟存在夫妻关系,妻子有时因种种原因不愿过性生活,丈夫却冲动难捺,妻子虽然心里不情愿,但也被动地接受了,这种情况就不能轻易认定构成婚内强奸罪。
5、如果情况较严重,受害人可请求民事赔偿,要求赔偿医药费和精神损失费等。
6、具体情形包括:
(1)长期使用暴力手段强奸妻子,对妻子身心健康造成严重伤害,有伤情证明和证人证言的;
  《刑法修正案(八)》将扒窃单独作为盗窃的一种入罪,没有情节和数额限制,因此是否构成扒窃往往涉及罪与非罪问题,审判实践中往往对扒窃行为是否发生在公共场合、是否与随身携带物品密切相关和是否需要携带凶器有不同的理解,本文将从这三个方面入手探讨,以期解决实际运用中遇到的具体问题。

  一、《刑法修正案(八)》背景下的扒窃行为应以发生在公共场所为前提。说起扒窃可能很多人都心领神会,但往往无法精确解释其含义。盗窃他人随身携带财物的要件一般没有争议,但扒窃是否必须发生在公共场所则存在一定争议。笔者认为发生在公共场所是刑法上扒窃的前提要件,主要理由:第一,限制解释方法的必要,扒窃来源于公安民警一线的反扒斗争,其约定俗称的场景便是针对发生在公共场所的盗窃行为,提起扒窃,民众出现在头脑中的场景也是车站、商场、马路等公共场所发生的盗窃,实在难以将在公共场所以外的偷窃比,如办公室、私人住宅里面的盗窃与扒窃这个概念联系起来,尽管现代汉语词典的语义解释并未明确该前提,但作为法律用语应以合乎立法目的为指导作出扩张或限制解释,刑法上的扒窃应作出小于其语义含义的限制解释,将其限制发生在公共场所的前提下;第二,从立法本意推断扒窃的前提应是公共场所,前文已述扒窃行为单独列出并予以严惩的原因是其发生在公共场所,除了侵害公民的财产权之外,更使得民众人人自危从而降低社会安全感,因此产生较严重的社会危害性。只有发生在公共场所才能使不特定民众看到并感知从而转化为对自己财产安全的担忧进而转变为整体社会安全感的降低,换言之这种较一般盗窃更严重程度的危害性只有发生在公共场所方能得以彰显。脱离了公共场所,这样特定条件的盗窃行为尚不足以造成上述危害。

  综上所述,笔者认为刑法上的扒窃行为是指在公共场所窃取他人随身携带财物的行为,发生在公共场所是扒窃行为的一个要件。

  二、对扒窃中“随身携带的财物”的理解

  通说认为扒窃为偷盗他人随身携带的财物,但该“随身携带的财物”范围究竟有多大,尚存争议。虽然普遍认为该财物须为被害人可以控制、支配的范围之内,但究竟该控制、支配是做扩张理解还是限制理解呢。有观点认为该财物应不限于文义上的与被害人有身体接触的“随身携带”的财物,还应包括被害人实质上可控制之物,包括放在身边目光可及的财物。审判实践中笔者不赞成此观点,更倾向认为行为人扒窃的财物应限于被害人身上所穿衣服兜内的财物、被害人佩戴的首饰等与被害人身体密切接触的财物。理由主要如下:

  第一,“扒窃”作为行为犯入罪,本来就将这个口子开到了极限,若再不对扒窃做缩小解释,则打击的力度将远远超过目前社会所能承受的范围,社会犯罪率的高低与一国法律的严密有着极大的关系。因此,一个国家的法律严密程度应与该国当前的经济社会发展等方面相适应,不应脱离当前的社会实际,若将原本可以由其他法律部门调整的社会关系交由刑法进行调整,则将大大打破一个社会的平衡体系。因此,不应对《刑法修正案(八)》中的扒窃过宽进行打击,宜做缩小解释。

  第二,之所以将扒窃作为行为犯入罪,不仅仅因为该行为损害了被害人的财产权益,更是对被害人的人身造成了巨大的潜在危险。辞海将“扒窃”定义为“从别人身上偷窃钱物”,按照文义解释,也仅仅限于他人身上的物品,该“身上”即意味着必须是与他人身体密切接触的财物,否则不能称之为“扒窃”。故将观念上认为可被被害人实际控制但脱离被害人身体接触的财物认定为扒窃的范围,脱离了扒窃本来的立法意思,不应采纳。而何为他人身上的钱物,审判实践中认为即上文所言被害人身上所穿衣服兜内的财物、被害人佩戴的首饰等与被害人身体密切接触的财物。因为只有当某一财物与被害人身体紧密接触时,才会对被害人的人身造成潜在的随时可转化为现实存在的危险,所以刑法才将该类犯罪规定为行为犯,该行为一旦实施,则被害的人身安全岌岌可危。

  第三,因为扒窃本身就包含“身上”二字,该财物须与身体有直接的接触,该扒窃行为须已经侵害到被害人的隐私,已经和被害人身体有了一般陌生人之间不可能有的亲密接触。审判实践中比较多的是,在公交车上,由于乘客较多,乘客之间可能在外衣、随身携带的手提包等物品之间会有碰触,但该外衣口袋内的东西、外衣以内的部分等就不可能会和外界有直接的接触,故当扒窃行为及于该范围之内时,则触犯到被害人的隐私了,故《刑法修正案(八)》才对扒窃行为作如此苛责的规定。所以,笔者认为若将随身携带的包及包内的财物放置于身旁与被害人存在一定身体接触的箱子、包等财物包括在内,既偏离了“扒窃”二字的原意,也不能将扒窃和普通盗窃做真正的区别。只有将是否触犯了被害人的隐私纳入考虑的范围,才能从真正意义上把扒窃和一般的盗窃行为区分开来,“扒窃”也才在真正意义上属于刑法第二百六十四条盗窃罪中的一种特殊的盗窃行为,才符合立法的体系结构。否则,扒窃大开其口,则扒窃案件可能比普通盗窃行为更普通、更普遍。故从体系解释的角度出发,笔者认为该财物范围也应仅限于被害人身上所穿衣服兜内的财物、被害人佩戴的首饰等与被害人身体密切接触的财物。

  三、扒窃是否需要携带凶器

  对于《刑法修正案(八)》第三十九条规定,由于每个人对中文顿号不同功用的理解其对本条含义也就可能作出不同的解释,一种观点认为携带凶器盗窃扒窃与多次盗窃、入户盗窃相并列即携带凶器扒窃才是单独的盗窃罪入罪条件另;另一种观点认为扒窃与多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃相并列作为盗窃罪的一种单独入罪条件,赞成第一种观点的理由概括起来有以下几点:第一、从文理解释上看携带凶器盗窃、扒窃的可以视为罪状的一个完结式表述即可分解为携带凶器盗窃的或携带凶器扒窃的两种类型,第二、单纯的扒窃行为不具有与盗窃数额较大的公私财物或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃等相同的社会危害性,在刑法修正之前扒窃行为除了数额达到较大的标准或者符合司法解释所规定的一年内在公共场所扒窃三次以上的条件以多次盗窃加以定罪之外,都只是作为违反治安管理处罚法的行为加以处理,将其直接升格为犯罪的构成条件会不适当地扩大盗窃罪的定罪范围,刑法处罚的范围也混淆了刑事处罚和行政处罚的边界,第三、携带凶器扒窃的场合由于行为人主观上具有使用凶器的意识,一旦扒窃行为被被害人或第三人识破,被害人或第三人对其抓捕制止要求其返还财物等情况下,行为人使用凶器的可能性很大,从而使其行为的社会危害性显著增加而达到与多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃相同的危害程度,相比较之下笔者更倾向于第二种观点即扒窃作为一种单独入罪条件与其他四种情形相互独立彼此并列因而不需要有携带凶器的限制,理由如下:首先从文理解释的角度来看,在宏观整体把握这一条文时容易发现多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃这四个词之间都是用顿号隔开的,而顿号本身的作用就是让所连接起来的词语呈现出一种并列的关系,由于条文中的标点符号作为刑法条文的组成部分,对准确表达立法意图同样起着至关重要的作用,因而都是经过严格审议后才最终确定下来的,因此单从法条标点符号本身含义来解读条文是能够得出扒窃与其他几种盗窃情形处于并列地位的;其次从逻辑上来看,扒窃本属于盗窃的一种类型,携带凶器盗窃的行为自然就会包括携带凶器扒窃的行为,况且本次《刑法修正案(八)》将扒窃行为入刑就是考虑到扒窃比一般的盗窃案件社会危害性更严重,既然刑法已将携带凶器盗窃入罪就没有必要再多此一举将携带凶器扒窃重复列入罪状。

  综上,《刑法修正案(八)》将扒窃行为单独作为盗窃的一种入罪,有其立法目的和现实意义。审判实践中对扒窃行为是否发生在公共场合、扒窃的物品是否为随身携带的密切物品和是否携带凶器扒窃予以明确,这样将很好的解决实际运用中遇到的具体问题。

  (作者单位:广西田阳县人民法院)