关于印发《短期出口信用保险业务保单承保管理规定》《保险买方信用限额审批实务处理细则》《理赔追偿实务处理细则》的通知

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关于印发《短期出口信用保险业务保单承保管理规定》《保险买方信用限额审批实务处理细则》《理赔追偿实务处理细则》的通知

中国人民保险公司出口信用险部


关于印发《短期出口信用保险业务保单承保管理规定》《保险买方信用限额审批实务处理细则》《理赔追偿实务处理细则》的通知

1994年1月29日,中国人民保险公司出口信用险部

中国人民保险公司出口信用险部关于印发《短期出口信用保险业务保单承保管理规定》《短期出口信用保险买方信用限额审批实务处理细则》《短期出口信用保险理赔追偿实务处理细则》的通知

各省、自治区、直辖市分公司,计划单列市分公司(西藏分公司除外):
为加强短期出口信用保险的承保管理,总公司在总结信用险开办几年的承保经验的基础上,并征求部分分公司意见,对总公司原(91)保出信字第011号《短期出口信用险买方信用限额审批实务处理细则(试行)》,(91)保出信字第012号《短期出口信用保险业务管理规定理赔、追偿部分的修改补充规定》,(91)保出信字第022号《短期出口信用保险业务管理规定(保单承保方面)的修改补充规定(试行)》进行了修改。现将《短期出口信用保险业务保单承保管理规定》,《短期出口信用保险买方信用限额审批实务处理细则》,《短期出口信用保险理赔、追偿实务处理细则》等三个文件印发给你们,请遵照执行。
以上三个管理规定于1994年2月15日生效。

附:一、短期出口信用保险业务保单承保管理规定
一、保户选择
为加强风险控制,保证承保质量,各分公司在承保对象上应有所选择,坚持将展业的重点放在管理基础较好的大、中型外贸或工贸公司以及有进出口经营权的国营大、中型企业。同时对一些管理水平、效益均较好的中外合资企业、中外合作企业、独资企业也可视情况逐步纳入展业对象中。对投保出口额较少或管理素质较差的投保单位仍须持审慎态度。
凡属下列情况的投保,各分公司须报总公司决定:
1.自1994年2月15日起,对每一投保人的承保意向(包括综合投保单、保单明细表、费率表)都必须先报总公司审核,总公司在收到该承保意向后三个工作日内予以答复,各分公司必须待总公司批复后才能与投保人正式签单。总公司在规定的期限内未予答复的,则该承保意向自动生效;
2.预计年投保出口额在100万美元以下的;
3.经营出口业务时间不满一年的;
4.上级主管单位不明确,内部制度不健全,经营管理混乱,内部无有效信用控制的;
5.单一买家且资信调查情况不好或主要买家在三、四类国家的;
6.出口主要商品的买家市场不好或买家所在国经济不景气的。
二、承保范围
我保单条款和(90)保出信字第002号《短期出口信用保险业务管理规定》曾规定:凡适保范围内的出口,被保险人必须全部投保,不得选择某一部门投保。这一规定仍应坚持。但根据目前出口单位的实际情况,凡符合下列两项条件者,均可以接受投保单位全部投保其一个部门的适保出口业务:
1.该部门在公司内部已单独立帐,并有完整的业务和财务数据。
2.业务有适度规模,年投保金额在100万美元以上。
如该部门不是独立法人,投保单中“投保人”一栏应填写其所属单位的法人名称,加盖该单位的印章,其他各项则按该部门的实际情况填写。保单中“被保险人”也应填写该出口单位的名称,并在保单明细表内批注一栏中写明为部门承保。若该出口单位其它部门在出单后也要求投保,则另出新保单。
我司一般不接受只选择对风险较大地区出口的部门投保。
三、承保条件
1.“每十二个月最高赔偿额”:一般可按被保险人预计当年投保出口总额的1/3至1/2掌握。此项额度封顶不封底,1/2作为这一额度的上限,但1/3不作为下限。
2.“被保险人自行掌握每一买方的信用限额”:此限额只能控制在5000美元之内,不能超过此额度,凡以往超过此额度者都要按新规定予以更正(除总公司1994年特许者外)。信用证方式下一、二类国家的被保险人自行掌握每一买方的信用限额在10万美元之内,三、四类国家在5万美元之内。
3.赔偿比例:买方拒收货物并拒付货款项下所致损失的赔偿比例为80%,保单责任范围内的其他原因致损的赔偿比例为90%。
对于规模较小且管理素质较差的投保单位,买方拒收货物并拒付货款所致损失的赔偿比例可视情况低于80%,破产和拖欠货物所致损失的赔偿比例可低于90%;
在保户的要求下,并经总公司同意,对政治风险项下所致损失的赔偿比例可提高到95%。
四、费率及费率掌握
1.DP远期费率:取消(91)保出信字第022号文中对DP远期视同DA处理的规定,恢复DP远期费率。
2.费率掌握:各分公司可在基本费率的基础上上调100%(特殊情况下可以无上限)或下调20%的幅度。这就要求分公司按照被保险人的具体情况区别对待,按风险大小合理收费。现将调整费率的几项参考因素和调整幅度详列于后,以便有所遵循。
(1)按当年预计投保出口额调整费率:
预计当年投保出口额 调整比率
100万美元以下 +60%
100-200万美元 +40%
200-500万美元 +20%
500-1000万美元 +10%
1000万美元以上 +5%
(2)按出口经验调整费率:
出口经验不足5年高于3年 +10%
出口经验不足3年 +20%
(3)按经营商品调整费率:
综合性机电产品出口为主。 -5%
单纯或主要投保电子玩具、珠宝、土畜产品、工艺品
等风险较高的商品。 +10%
单纯或主要投保专用性商
品或市价正在跌落的商品。 +15%
(4)按以往坏帐记录调整费率:
以往坏帐记录较多的。 +20-30%
(5)按内部管理水平调整费率:
制度不健全、经营管理混
乱、内部无有效信用控制。 +20%
(6)按买方情况调整费率:
单一买家或大多数买家是
在三、四类国家者。 +20%
(7)按未收汇情况调整费率:
已发生过逾期三年未收汇者。 +10-20%

3.统费:对有些保户,尤其是不投保信用证业务的保户,实行单一费率(即统费)时应注意以下几点:
(1)统费只适用于业务量大,出口笔数多且出口的支付条件和国别构成变化不大的投保。
(2)统费费率的确定须经过周密测算,并应不低于按分档费率测算的平均费率。
(3)统费一般不适用于第一承保年度。
(4)在每一承保年度终了时,应计算实际平均费率,若所定统费费率不适当应及时调整。
五、年度评审
自1994年3月1日起各分公司立即对1993年12月31日以前签发生效的保单进行评审以检查合同的执行情况,并考核费率与各种承保条件是否适当。如需重新修订承保条件和调整保险费率,应根据各因素的变化情况,在取得被保险人的同意后以新保单明细表和费率表进行续转,今后此项工作必须每年进行一次。
根据上年或当年赔款情况进行费率调整可按以下比率掌握:
上年或当年实际赔付率 调整比率
200-400% +20-30%
400-600% +30-40%
600%以上 +80%以上
30%以下 -5-30%

(若连续两年赔付率在100-200%之内的,费率上调20-30%。)
凡享受无赔款或低赔款退费的不再给予降费优惠。为鼓励出口商提高经营管理水平,减少损失,现将无赔款的比率由10%以内提高到20%以内;将三年后退费改为可视情况在一年半后退费(此条亦适用于低赔款退费的情况)。低赔款的退费率为5-10%(赔付率在30%以下)。
保单限额、自行掌握限额和赔偿比例如需调整,可参照本规定三的精神掌握。
六、填写保单的注意事项
投保单、保单明细表和费率表都是保单的组成部分,也是保险双方履行保险契约的重要依据,每一个栏目的设置都是有其特定用途的,应要求被保险人正确、完整、详细地填写。现就几年来在保单填写方面存在的问题,提出以下注意事项,各分公司在今后的工作中应引起重视,避免再发生类似遗漏或错误。
1.填写投保单的注意事项:
(1)第一项“自__年__月__日起予以承保”的时间必须督促保户填上。
(2)在投保单位的简况中的“单位全称”一栏中需用中文全文填写投保单位名称。举例说明:“广西机械进出口公司北海办事处”就不能填成“广西机械进出口公司”。
(3)信用控制栏内必须填上相应的内容。
(4)投保部分信用证出口应注明信用证出口国别。
(5)买方清单必须填写具体、详细。
(6)逾期三年未收汇情况表必须填写完整、真实。
2.填写保单明细表的注意事项:
(1)被保险人的名称及地址必须用中文填写具体、详细。
(2)自1994年2月15日起各分公司必须启用新保单。
(3)批注栏内必须加上“现行国家分类表是本保单不可分割的组成部分。”
(4)必须填上保单生效日期。
七、其他
本规定适用于每份新签的保单,对以前签发的与本规定不符的保单均必须在年度评审时予以更正。为保证出单质量,避免发生大的漏洞。现再次重申:自1994年2月15日起,对每一份投保人的承保意向(包括综合投保单、保单明细表、费率表)都必须报总公司审核,总公司在收到该承保意向后三个工作日内予以答复。各分公司待总公司批复后才能与投保人正式签单。支公司也应按照分公司报送总公司审核的原则和程序报所属分公司审核。
凡以前文件中与本规定不符之处均以本规定为准。本规定自1994年2月15日起生效。

附:二、短期出口信用保险买方信用限额审批实务处理细则
第一条 总公司与分公司的买方信用限额审批权限划分
第一款 分公司审批权限
分公司在以下情况可自行审批:
一、被保险人为其新客户(指第一次为被保险人做非证交易的买方)申请信用限额,支付方式为D/P,审批金额在5万美元(含5万)以下;支付方式为D/A、O/A,审批金额在2.5万美元(含2.5万)以下。
二、被保险人为其老客户(指在被保险人申请信用限额之前,与被保险人做过非证交易的买方)申请信用限额,以非证方式支付,审批金额在10万美元(含10万)以下。
三、被保险人为其在海外注册的子公司或联号公司申请信用限额,不论何种支付方式,审批金额在10万美元(含10万)以下。
四、被保险人在出口贸易中以信用证方式结算,不分新老客户,一、二类国家,审批金额在50万美元(含50万)以下;三、四类国家,审批金额在10万美元(含10万)以下。
经总公司下文扩大或缩小信用限额审批权限的分公司,其信用限额审批权限以相关文件为准。
第二款 总公司审批权限
一、凡是超出分公司审批权限的短期出口信用综合险买方信用限额申请。
二、分公司审批的不同被保险人为同一买方申请的限额累计总数达到或超过本文第一条第一款一至四项所规定范围的限额申请。
三、在自批权限内的分公司认为有必要通过总公司审批的限额申请。
四、总公司内部审批信用限额的权限划分:
1.经办人与复核人在意见一致时、在非证支付条件下:
新客户:5万美元以下(含5万)。
老客户:10万美元以下(含10万)。
2.有关正、副处长:100万美元以下(含100万)。
3.部门正、副总经理:200万美元以下(含200万)。
4.超过200万美元的限额报公司总经理审批。
第二条 买方信用限额的审批程序及要求
第一款 分公司审批的程序及要求
一、审核
首先要核查该申请是否突破国家分类表的限制、该买家是否被列入总公司编制的“危险买方名单”(如有上述情况,分公司原则上不予承保,如确有承保需要,分公司应填写有关买方信用限额申请表,并附上相关说明,传真至总公司,由总公司审批决定),其次要核查买方信用限额申请表中所列各项填写是否完整准确,买方信用限额申请表中以下栏目要求被保险人必须填写:
1.保险单号;
2.买方名称及地址(英文大写),买方代码(新客户除外);在L/C支付条件下,还必须注明买方银行的名称及地址(英文大写);
3.申请额度(支付条件、期限、金额);
4.合同情况,包括合同总金额、支付条件、执行时间、预计出运批次、最高单批金额;
5.如双方已有交易,还须填写以往交易情况,包括上年交易总额、付款情况、当前有无拖欠等;
6.申请日期,保险人盖章(签字);
7.如有关货物已部分出运,还需注明收汇情况。
分公司对申请表中所填各项内容如有疑问,须及时与被保险人联系,予以澄清。另外,申请表中“保险公司收到日期”一栏必须填写清楚。审核无误后,登记入册。

追加信用限额及更改支付条件的申请视同申请新限额,此类情况下被保险人应重新填写买方信用限额申请表,并注明原有限额情况及要求追加、更改支付条件的原因及出运、收汇情况。
二、审批
1.分公司权限内的限额审批
分公司在收到属自批权限内的买方信用限额申请时,经审核认可后即可通过考虑以下几点,加以审批:
(1)买方信用限额申请表中所填写的各项内容;
(2)是否需要由总公司提供买家资信报告;
(3)被保险人的管理水平和业务素质;
(4)商品的销路和行情。
由分公司自批的限额,审批工作应在收到限额申请后的七个工作日内完成(需由总公司提供买家资信报告的,不包括资信调查的等待期)。
2.需报送总公司审批的限额申请
分公司在接到超出自批权限的限额申请后,应即完成下述工作:
(1)审核(同第二条第一款);
(2)登记入册,并将登记序号及“总批”字样注明于买方信用限额申请表右上角;
(3)填报“买方信用限额送审附表”。此表用于分公司向总公司补充和明确一些有关买方基本情况,包括双方交易情况,市场行情资料等,以及分公司认为有必要补充说明的问题,分公司应就表内所有问题向被保险人了解清楚,最后要写明分公司对该限额申请的审批建议;
为争取时间,“买方信用限额申请表”和“买方信用限额送审附表”应传真至总公司,正本留分公司备查,不需寄送总公司。
3.通知
分公司在对自批权限内的限额申请批复后,应填写一式三份的买方信用限额审批单,在审批单右上角注明“分批”字样及登记序号,将第三联交被保险人,同时立即向总公司传真“限额审批报送函”,说明所批限额的保单号、买方代码、报送日期。并自限额生效起三日内将第二联寄送总公司,第一联留分公司备查。分公司自批的限额应在自分公司收到买方信用限额申请表之日起十个工作日内将限额审批结果上报总公司备案;分公司在规定的期限内未向总公司上报限额审批结果的,视为无此有效限额。
第二款 总公司审批限额的程序及要求
一、登记立卷
总公司在收到分公司报来的买方信用限额申请后,应在“信用限额审批登记册”中记录以下内容:
1.序号;
2.收到时间;
3.买方代码;
4.买方名称;
5.申请金额及支付条件。
登记人按收到申请的先后逐一立卷,将全部有关单证复印,将复印件装入卷夹,并附上一份空白的“买方信用限额审批意见书”,然后交有关经办人办理。
1.经办人首先审核报送的单证的填写是否齐全、清楚,如不合要求,应与报送公司联系解决;
2.上机查询承保记录,包括该买家的有效限额记录、限额历史记录及有关的保单情况;
3.决定是否做买方资信调查并确定报告的种类;
4.在“审批意见书”上填写初审意见,签字后案卷转下一程序。
三、资信调查
1.调查人首先核查调查的必要性(查明近期是否调查过该买方),如与经办人意见一致,即对外联系办理调查。如意见不一致,交有关处长决定;
2.随时掌握调查进度,视需要通过电话或传真等催促;
3.收到报告后在“审批意见书”上记录报告编号及收到时间,签字后案卷退原经办人。
四、复审
1.经办人应认真研读资信报告,将要点摘录在“审批意见书”上;
2.根据资信报告内容和其它方面情况提出信用限额审批意见;
3.签字后案卷转下一程序。
五、复核
复核人须在细读全卷(包括资信报告)的基础上填写复核意见,然后案卷转下一程序。
六、审定
1.根据本细则所规定的总公司内部信用限额审批权限,由复核人、处长或部门总经理最后决定审批金额和支付条件,并在“审批意见书”上填写审批结果,签字后案卷退原经办人;
2.从收到资信报告到签出“审批单”,由复核人审定的限额要求在2个工作日内完成,由处长审定的限额要求在4个工作日内完成(含经办人工作日),由部门总经理审定的限额要求在6个工作日内完成(含处长和经办人工作日)。不需调查资信的限额申请,则从收到限额申请之日起算。
七、通知
1.原经办人接到审批结果后,负责填写“买方信用限额审批通知书”,通过传真尽快通知送审分公司,同时在“审批意见书”上填写通知时间并签字;
2.送审分公司在获悉审批结果后,应签发一式三份的买方信用限额审批单,在审批单右上角注明“总批”字样及登记序号,将第三联交被保险人,第一、二联留分公司备查;
八、输入电脑
由专人负责按规定内容将限额申请审批结果输入电脑、输入人在“审批意见书”上填写输入时间并签字后案卷转下一程序。
九、理卷
由经办人将全部审批文件按以下顺序排列整齐并装订后交下一程序
1.“买方信用限额审批意见书”;
2.“买方信用限额申请表”;
3.“买方信用限额送审附表”;
4.“买方信用限额审批通知书”;
5.其他有关函电资料等。
十、归档
由档案保管人将案卷按登记序号排列整齐,在“买方信用限额审批意见书”上填写归档人姓名和时间,整个审批程序即告完成。
第三条 买方信用限额审批原则
第一款 有效限额
对同一保单项下的同一买方在同一支付条件下只能有一个有效限额。对同一保单项下的同一买家,被保险人可根据实际需要按不同支付条件各申请一个限额,支付条件不同的限额不能相互涵盖。
第二款 下述情况下,一般不得批准限额:
一、已知买方未在当地有关政府部门注册;
二、买方所在国按国家分类表规定不予承保或有关支付条件不予承保;
三、已发现买方有拖欠现象或已出现财务困难;
四、买方已上总公司“危险买方名单”;
对上述情况下的限额申请,总分公司应做如下处理:
1.总公司应在“买方信用限额不批通知单”上写明“不批限额”字样,并注明对该买方被保险人自行掌握的信用限额自动失效。
2.分公司对于自批的不批限额的限额申请,应在一式三联的“限额审批单”上写明“不批限额”的字样,并注明对该买方被保险人自行掌握的信用限额自动失效,在填上登记序号后分别通知被保险人和报总公司备案。
五、分公司在接到限额申请时有关货物已经全部出运,如需批准此限额,应征得总公司书面认可。分公司向总公司报送此类限额申请时,须附加收汇等有关情况的说明。
第三款 限额生效日期
一、被保险人应在货物出运前及时向保险公司报送“买方信用限额申请表”,并在表中明确说明出运日期。限额审批经办人应在三周内予以答复。若在规定的期限内未予答复,则被保险人出运的货物不在承保范围之内。
二、总、分公司审批的限额,生效日均以审批日为准,不得倒签。我司对限额生效前被保险人货物出运的收汇风险不承担保险责任。
第四条 其他有关规定
对于下述支付条件应注意正确评估风险和审批限额,并合理计收保费。
第一款 在非证支付条件下,货物空运给买方的,一律按OA对待。
第二款 COD(cash on delivery)、CAD(cash against document)按DP即期对待。
第三款 先出后结的汇付(T/T、D/D、M/T),以及被保险人自行寄单据给买方的,一概按OA对待,被保险人应提供买方收货多少天后汇付,保险公司据此确定放帐期限。
第四款 信用证不符点,被保险人要求更改支付条件的,根据具体情况重新审批限额。
第五条
本细则自1994年2月15日起执行,原《短期出口信用保险买方信用限额审批实务处理细则(试行)》中与本《细则》不一致之处均以本《细则》为准。

附:三、短期出口信用保险理赔、追偿实务处理细则
一、核赔权限的划分
(一)省、自治区、直辖市和计划单列市分公司(以下简称分公司)对每一赔案的核赔权,以总公司给其下达的当年保费收入计划指标为依据,按以下比例掌握:
保费收入计划(美元) 核赔权(美元)
150万以上 30万
100-150万(含本数) 20万
75-100万(含本数) 15万
50-75万(含本数) 10万
35-50万(含本数) 7.5万
20-35万(含本数) 5万
10-20万(含本数) 2万
10万以下的无核赔权。

(二)分公司在未向总公司缴清应交保费前无核赔权,其受理的赔案,须一律报总公司核赔。
(三)分公司当年赔款金额累计超过总公司下达给其的保费计划指标的50%时,原核赔权予以终止,赔案一律报总公司核赔权。
(四)分公司违反本细则有关规定的,应当取消其核赔权。
(五)分公司下属机构无核赔权,其受理的赔案一律按规定报分公司或总公司核赔。
(六)总公司内部核赔权限:
主管正、副处长30万(含30万)美元以下;部门正、副总经理100万(含100万)美元以下;100万美元以上的赔案须报总公司总经理室批准。
二、《可能损失通知书》填报
分公司应督促被保险人及时填报《可能损失通知书》。被保险人应在获悉下列情况后10日内向我司填报《可能损失通知书》:
(一)买方已破产或无力偿还债务;
(二)买方已提出拒绝收货及付款;
(三)已向我司申报的出口中,买方逾期3个月未付或未付清货款;
(四)我司条款中政治风险项下所列的事件已经发生。
三、赔案的概念及核赔权的确定
(一)每一赔案是指在我司收到《可能损失通知书》后为某一保单项下某一买家所发生的全部可能损失或实际损失建立的档案。
(二)核赔权的确定是以某一赔案可能损失金额总数或实际损失总金额为标准。该金额未超过分公司核赔权限的,由分公司自行核赔;该金额超过分公司核赔权限的,须报总公司核赔。
四、分公司理赔工作的职责和流程
(一)职责
赔案无论涉及金额大小,无论是否属于其核赔权限范围,分公司都有责任首先进行审理,并根据保险条款和有关管理规定向被保险人宣传解释,督促被保险人向买家追偿,努力减少损失,并积极配合我司审理核赔工作。分公司核赔权限内的赔案由分公司核赔,总公司负责指导和监督。
(二)工作流程
1.收到《可能损失通知书》
(1)审查《可能损失通知书》所填内容是否准确完整,发现有问题的,应及时要求被保险人予以更正;
(2)初步审查该案是否属我司承保责任,不属我司保险责任范围的,可以立即拒绝接受;
(3)审查被保险人是否采取了避免或减少损失的措施,督促其做好追讨工作并提出避免或减少损失的具体意见;
(4)在对案件初步审理后3日内,将《可能损失通知书》传真给总公司;
(5)立案,将有关材料归档。
分公司要向被保险人做好宣传工作,要求保户及时填报《可能损失通知书》。被保险人如有特殊原因不希望我司介入该案时,也应首先填报《可能损失通知书》,并向我司说明原因。被保险人超过我司保单条款规定的时效填报《可能损失通知书》的,分公司有权拒绝接受。
2.收到《索赔申请书》及有关索赔单证
(1)审查《索赔申请书》中所填的内容是否准确、清楚、完整,通过核对承保记录发现有问题的,要及时予以澄清,所填内容不全的应要求被保险人补填;
(2)审查被保险人提供的索赔单证材料是否齐全、清楚、准确,索赔单证包括:
a.详细陈述案件发生经过和处理情况的书面报告;
b.证明保险标的的材料:
出口合同、托收委托书(DP、DA支付方式)、买方承兑文件(DA支付方式)(前3项为复印件)、发票、报关单、提单或交运证件(后4项为正本);
c.证明索赔涉及的出口已由我司承保的材料:
保单(明细表、费率表)、买方信用限额申请表、审批表、出口月申报;
d.证明损失原因及金额的材料、视不同情况有:
买方破产或丧失偿还能力之证明材料、由银行或有关机构提供的买方不承兑或不付款之证明、买卖双方有关往来函电、买方拒收时货物转卖以及重新处理过程中发生的有关收入和费用的发票、买方国家政府发布的有关命令(政治风险致损)、其他可以说明是由保单责任范围内的风险引起损失的书面材料;
e.被保险人在获悉货物损失可能发生或已经发生后应及时通知我司;对于属于我司保险责任范围内的损失,被保险人所采取的任何措施都必须向我司书面报告,并征得我司的同意。
被保险人应按《短期出口信用保险综合保险条款》规定的索赔时效及时提赔。被保险人超过索赔时效提赔的,分公司有权拒赔。
3.赔案审理中的重要事项
(1)买方拖欠:督促被保险人应采取措施将损失降低到最小程度,及时向买方发出催款信,索赔前向买家发措词强硬的催款信,付款条件如是DA方式委托行要求代理行做拒付抗议书(Protest For Nonpayment);
(2)买方拒收:督促被保险人向买家发出违约抗议书,采取必要措施处理货物,如付款条件是DP但货物已被买方提走,则要查清货物是如何被提走的,是银行擅自放单,还是船东擅自放货,或是被保险人同意买家提货;
(3)买方破产:督促被保险人提供买方所在地法院或有关机关出具的买方破产证明,要向买方所在地法院申报债权,并与破产清理人保持联系,及时追讨债务;
(4)贸易纠纷:如被保险人与买家双方的合约中有商检条款的,应要求被保险人提供商检条款及检验证明;如双方约定货物检验以我国商检部门出具的商检证明为准的,应要求被保险人提供我国商检部门的商检证明;如双方已经过诉讼、仲裁的,应要求被保险人提供判决书、裁定书,律师费、诉讼费、应由被保险人承担;
(5)政治风险:要求买方提供买方所在国家发布的法律、法规等使得买方不能付款的证据,如发生汇兑管制,应要求买方在指定银行存入相等于所欠货款的本国货币的证明或当地法律规定不能办理上述存款的证明。
4.赔案的核定和赔款支付
(1)分公司核赔权内的赔案
在被保险人提交的索赔材料齐全、清楚、准确的情况下,分公司应在两周内作出赔偿与否及赔款金额的决定。拒赔的要提出书面意见;对应赔付的,即做《赔款计算书》,按分公司内部权限的规定由有关负责人签署后赔付。
a.分公司在赔付同时要求被保险人出具权益转让书、追讨委托书,并在赔付后的10日内将《赔款计算书》复印件报总公司;
b.分公司在赔付后须清理案卷,逐案装订成册,以备存查;
c.分公司赔款一般应从其信用险保费帐上支出,保费余额不足时,可向总公司出口信用险部申请划拨资金。
(2)对于属总公司核赔权的赔案
分公司应对被保险人的《索赔申请书》和有关单证材料进行初审,初审要求在单证齐全后一周内完成。分公司在初审完成后,应提出处理意见,用正式公文附《索赔申请书》和有关单证一并报总公司审理。分公司在接到总公司对赔案处理的批复后,该拒赔的要书面通知被保险人拒赔,并根据有关规定做好解释工作,该赔付的要及时编制《赔款计算书》并支付赔款。
五、总公司理赔工作职责
(一)对分公司报送来的赔案材料按“齐全、清楚、准确”的标准进行再次审核,对达不到此标准的,再与分公司联系,解决有关问题。
(二)对报送来的材料经审核合格的,属于主管处长权限内,由经办人员提出处理意见报处长核准,处理时间不超过15日;属于部门总经理核准的,20日内处理完毕;属于总公司主管副总经理权限内的,由部门报总公司主管副经理最后核准。
(三)总公司定案后,批复分公司。应赔付的,由分公司按照总公司批复意见做出《赔款计算书》,经分公司有关负责人签字盖单后正式生效。《赔款计算书》一式三份,其中一份报总公司、一份给保户、一份分公司留存。
(四)总公司对分公司核赔案件进行指导和监督。具体工作有:负责制定赔案审理和核赔原则、理赔工作步骤以及定案前解答分公司提出的问题;在分公司结案后逐笔审查或案卷抽查,及时总结经验。
六、追偿
保险追偿是指保险人在赔付被保险人的损失后取得追偿权,通过合法途径和有效措施向债务人或应承担损失的责任人追讨欠款的行为。根据条款有关规定,被保险人有义务协助我司进行追讨。
(一)在总、分公司核赔权限内处理的任何赔案,涉及追偿工作需要委托与总公司有合约的国外机构办理时,原则上一律由总公司统一对外追偿,分公司应予以协助。对于某些分公司核赔权限内的赔案,分公司认为由其负责追偿更为有效的,应及时向总公司报送案情分析报告,在征得总公司的同意后方可进行追讨。
(二)对于分公司核赔的赔案,如需总公司对外追讨的,分公司在赔付后应在3日内将有关赔案的《索赔申请书》、《权益转让书》、《追讨委托书》、《赔款计算书》(前4项为正本)、发票(原始凭证)以及出口合同和赔案的审理报告一并报总公司;如赔案不需要总公司对外追讨的,则应将有关赔案的《索赔申请书》、《权益转让书》(均为副本)、分公司自行追讨意见书以及案情审理告报总公司。
(三)对于某些在我司保险责任范围内的可追的赔案,在向被保险人支付赔款前,应督促保户追讨欠款,我司可视具体情况要求被保险人出具《追讨委托书》,先行办理追讨事宜,以减少损失。
(四)对于分公司接受的代理追偿业务,由总公司统一对外办理。办理代追业务所收取的佣金在总、分公司之间作合理的分摊。
七、追偿款收入及追偿费用
(一)追偿收入及费用分摊
1.赔付前,如被保险人提出要求我司办理委托追帐,我司可以接受并要求被保险人出具《追讨委托书》;追偿收入全部归被保险人所有,追偿费用全部由被保险人承担。经审核如损失系我司保险责任,为及时追讨,我司在赔案赔付前可以要求被保险人出具《追讨委托书》先行追讨,追偿收入归被保险人所有,追偿费用按我司赔付的比例由双方分摊。如通过追帐发现损失系卖方责任所致,则不属于我司保险责任,追帐费用全部由被保险人承担,我司还应收取一定的手续费。
2.赔付后一切追偿收入及费用支出(包括追帐佣金、律师费、诉讼费、追帐费用等)都应按我司赔款金额占实际损失金额与被保险人自行承担金额占实际损失金额之比进行分摊。
追偿收入及费用支出计算公式如下:
我司摊回追偿收入=追偿款收入×我司赔付金额÷实际损失金额
被保险人摊回追偿收入=追偿款收入×被保险人自行承担损失金额÷实际损失金额
我司分摊追帐费用=追帐费用×我司赔付金额÷实际损失金额
被保险人分摊追帐费用=追帐费用×被保险人自行承担损失金额÷实际损失金额
例一:实际损失为10万美元,有效限额为10万美元,按规定我司赔付9万美元,追回款8万美元,佣金、费用1万美元,净追回款7万美元,则:
我司摊回: 7×9/10=6.3万美元(已分摊追偿费用0.9万美元)
被保险人摊回: 7×1/10=0.7万美元(已分摊追偿费用0.1万美元)
例二:实际损失为50万美元,有效限额为20万美元,按规定我司赔付18万美元,追回款35万美元,佣金、费用3万美元,净追回款32万美元,则:
我司摊回: 32×18/50=11.52万美元(已分摊追偿费用1.08万美元)
被保险人摊回: 32×32/50=20.48万美元(已分摊追偿费用1.92万美元)
3.经确定不属于我保险责任的赔案,我司可以代被保险人办理委托追帐,追偿款归被保险人所有,追偿费用全部由被保险人承担,我司收取一定的手续费。
(二)追偿收入的财务处理
我司摊回的追偿款,在《赔款计算书》中用红字填写一式四份,报总公司两份(总公司业务、财务各一份)。
(三)有关追偿的其他规定
被保险人在我司赔付其损失后,被保险人从买方(债务人)收回的任何货款,被保险人不得在境内外自行处理该款项;同时,必须及时向我司报告并将我司应摊回的金额划拨到我司的帐上。
被保险人违反上述义务的,应承担相应的责任。
八、附 则
(一)有关“危险买家名单”标准
1.通过资信调查及可靠信息得知买家已发生严重财务困难、濒临倒闭或已经破产,我司不予承保,不能批给限额的买家;
2.我司已受理的赔案中已破产的买家;
3.我司已受理的赔案中拖欠四个月以上、金额在十万美元以上的买家;
4.我司已受理的赔案中,因买家责任拒收货物造成损失、金额在十万美元以上的;
5.我司已赔付的赔案,赔款在十万美元以上且买家没有还款计划的;
6.买家有欺诈、行骗行为的,无论金额大小,均为危险买家。
(二)生效及其他
本《细则》自1994年2月15日生效。原“补充规定”中与《细则》有不一致之处,均以本《细则》为准。


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建立真正意义上的无罪推定原则
——兼对刑事诉讼法中与无罪推定相抵触的条款提出修改意见

李 真
(重庆邮电大学法学院)

摘 要:目前世界上众多国家法律和国际条约已将无罪推定视为刑事诉讼制度的一项重要原则,但在我国,真正意义上的无罪推定原则并未确立。本文针对无罪推定在立法、司法实践中存在的问题给出设想方案,以此建立真正完善的无罪推定原则。
关键词:无罪推定原则;刑事诉讼法;沉默权;非法证据排除制度

所谓无罪推定,主要是指犯罪嫌疑人未经法定程序判决有罪之前,应当假定或认定为无罪[1] 。尽管世界各国立法和我国法学理论界对无罪推定的表述不尽相同,但其基本含义是一致的。将无罪推定作为一项原则在宪法或刑事法律中体现出来的价值内涵即为无罪推定原则。
无罪推定原则最早渊于古代罗马法的“有疑,当有利于被告人之利益”的原则,其基本含义是对有疑问的案件,应做出有利于被告人的判决,即无罪判决。但作为一种政治法律思想,最早从理论上提出无罪推定思想的是十八世纪意大利著名的法学家萨雷•贝卡里亚,他在1764 年所著的《论犯罪与刑罚》中指出:“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公正保护。”“如果犯罪是不肯定的,就不应折磨一个无辜者,因为在法律看来,他的罪行并没有得到证实。”[2]1789 年法国的《人权宣言》则首次从法律上确定了无罪推定原则,其中第9 条规定:“任何人在未经判定有罪之前均应假定其无罪,即使认为非逮捕不可,但为扣留其人身所不需要的各种残酷行为都应受到法律的严厉制裁。”此后,无罪推定原则为欧洲大陆各国所纷纷仿效,并逐渐为世界许多国家所承认,相继写入宪法或刑事诉讼法典中,成为一种具有世界意义的刑事司法原则。1948 年12月10 日,联合国大会通过的《世界人权宣言》首次在联合国文件中确认了无罪推定原则,为在世界范围内贯彻这一原则提供了法律依据。我国1996 年新修订的《刑事诉讼法》第12 条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”大多数学者认为,我国的刑事诉讼由此确立了无罪推定原则还包含诸如沉默权、反对强迫自证其罪等制度。无论如何,从社会发展的角度来看,无罪推定原则作为一项基本的保障人权的理念和司法观念,已经受到越来越多的重视。
一、无罪推定原则所应包含的内容
无罪推定原则的基本精神至少有两条是必要的:一是被告人不等于罪犯,要确定任何人有罪必须经过国家合法的审判;二是既然法院正式判决以前被告人不是法律意义上的罪犯,那么在追诉被告人刑事责任时,就要从假定(推定) 无罪这一点出发来对待被告人。第一个基本精神是无罪推定应具有的一般特性,即无罪推定必然反映出现代法制国家诉讼民主、保障人权的基本特征,这是无罪推定的法理基础。因为在对待人的态度上,包括对涉嫌犯罪的人的态度上,现代国家与封建国家最重要的区别之一,就是对人的权利的尊重和保护。国家在用刑罚手段追诉刑事责任时,尤其关注尊重保护人权,国家必须严格地按照预先设定的定罪量刑标准——刑法和科学、文明、民主、公正的追诉程序——刑事诉讼法追诉犯罪,即必须通过合法的审判确定犯罪判处刑罚。第二个基本精神是无罪推定应具备的,区别于其它原则的特殊属性,即现代民主与法制国家在追诉被告人时,其出发点和证实犯罪的方式与封建国家的有罪推定——把被告人当作诉讼客体是根本对立的。这是无罪推定的核心精神,它突出表明现代民主与法制国家在证实犯罪时
采取了科学的、实事求是的推论方式。只有以这种先假定被告人无罪,进而以证据来证实这种假定是否成立的科学、文明的推论方式,才能尽可能地避免刑事司法权的滥用所带来的严重后果,才能实现对人的权利的尊重和保护。
由这两个基本精神出发,笔者认为无罪推定原则的内容应该包含以下八个方面:⑴法律对有罪与否做出一种实现的法律事实拟制,并将拟制的事实赋予法律规范予以确定;⑵法律首先推定任何人无罪,宣告任何人无罪的法律地位;⑶在刑事诉讼程序中,发现有人涉嫌犯罪,国家司法机关负有收集证据、提供证据、证明案件事实的义务,由国家司法机关承担证明责任;基于推定无罪的法律地位,被追诉者进入刑事诉讼程序后不负证明自己无罪的义务;⑷控诉方举不出确实、充分的证据推翻拟制的法律事实,证明被追诉者应承担刑事责任,将产生相应的法律后果,即宣告被追诉者无罪;⑸非法律规定和非经法定程序不得限制被追诉者的人身自由,剥夺其财产和民主权利;⑹司法机关不得采用残酷而非人道的方式从被追诉人身上获取证据,不得刑讯逼供;⑺在刑事诉讼过程中,法律最大限度的保障被追诉者的人身权益和其它合法权益,避免人的权益被国家司法权侵犯;⑻拟制的事实具有权威。尽管法律拟制可能会与客观事实不相符合,甚至大相径庭、相互违背,但法律的权威宣告了只有经依法判决,拟制事实才能改变。宣判前各诉讼主体必须尊重这种拟制事实,尊重拟制事实的本身就是对证据和对法律的尊重。
二、我国刑事诉讼法中“无罪推定”原则精神的体现
新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》增加了许多可以体现“无罪推定”原则的科学合理的内容:
⑴ 刑事诉讼法第十二条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”明确了定罪权只能由人民法院享有行使,取消了原诉讼法中免于起诉制度。旧的免于起诉制度赋予了检察院在审查起诉后,有权做出有罪宣告的免于起诉的权利,这实际上是未经法院审判而由检察机关定罪,不符合无罪推定原则。
⑵ 吸收了“疑罪从无”这一科学的公正的做法。第一百六十二条第三款明确规定:“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当做出证据不足,指控的犯罪不能成立的无罪判决。”疑罪从无是无罪推定原则的一个派生标准,也是现代刑法“有利被告”思想的体现。即对任何一个案件的认定必须依靠确实充分的证据,如果达不到证明有罪的标准,就会形成疑案,无罪推定原则对疑案的处理是按照“疑罪从无”,即在判决的结果上宣告无罪。如果有的案件有罪证据和无罪证据势均力敌的情况下,过去往往采用“挂起来”的办法,多年不能结案,严重侵害了犯罪嫌疑人的合法利益,修改后的刑事诉讼法理论上在保护人权方面起到了作用。
⑶ 取消了“人犯”的称谓,将犯罪嫌疑人和被告人区分开来。第三十三条规定提起公诉前一律称“犯罪嫌疑人”;在提起公诉后到判决宣告前,称之为“被告人”;只有在确定被告人有罪的判决宣告之后,“被告人”才转称为“罪犯”。
由此可见,我国刑事诉讼法已经确定了无罪推定原则的基本精神。
三、我国刑事立法、司法中与无罪推定原则存在差距问题
(一)立法方面存在的问题
1.修改后的《刑事诉讼法》第12 条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”对此,现在有不少人认为这是对无罪推定原则的规定。这是值得商榷的。笔者赞同这样的观点:新《刑事诉讼法》第12 条的规定,无论从语法角度,还是从逻辑学角度,也还是从法律角度来分析,都只是表达“确定有罪权由人民法院依法行使”的含义。[3]这一含义无论是与贝卡利亚的无罪推定的最初涵意,还是与几种有代表性的无罪推定的立法表述,也还是与无罪推定的基本精神及其包涵的具体内容,都相去甚远。斟酌此条文,根据无罪推定原则及科学规范的要求来衡量,它至少存在三点缺陷:⑴前半句最后缺少“有罪”二字。因为根据逻辑规则来解释,该第十二条规定可以推导出:“经过人民法院依法判决,对任何人可以确定有罪”。显然不太合理。因为人民法院的判决分为无罪判决和有罪判决两种,只有当人民法院依法做出“有罪”判决时,才能确定被告人有罪;如果人民法院依法做出无罪判决,又岂能确定被告人有罪。⑵前半句最后还缺少“且生效”三字。因为即使是法庭依法做出了有罪判决,还有未宣判和上诉期、核准期内不生效的问题,如果是未生效判决或判决未生效,仍不能确定被告人有罪。⑶其后半句应改为“对任何人都应确定或推定为无罪”。因为公民在刑事法律中的地位有三种情况:无罪、有罪和介于无罪和有罪之间的不确定状态。这第三种情况即是犯罪嫌疑人被告人状态。现行法条从“有罪”的角度来规范,而不明确规定“确定或推定无罪”,不利于明确当事人的法律地位,不利于保护当事人的合法权益。特别是当某人被确定为犯罪嫌疑人被告人以后,其刑事法律地位不能确定——不能确定为“推定无罪”,其权益更容易遭受侵害。
2.刑事诉讼某些法条和无罪推定原则相抵触。第九十三条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”;第九十五条规定:“侦察人员也可以要犯罪嫌疑人亲笔书写供词”;第一百五十五条规定被告人在法庭上有义务接受公诉人、审判人员的“讯问”(注意不是“发问”、“询问”)。这些规定表明:犯罪嫌疑人被告人在一定程度上承担着证明自己是否有罪的法律责任,而这种责任承担要求的前提中,实际上已经隐含了其“有罪”的认定。不仅如此,“如实供述”剥夺了被追诉人是否陈述的选择权,如实供述以法律规定的形式出现,而且是以被追诉人义务的规定出现,无疑构成了对被追诉人的一种强制。被追诉人必须履行如实供述的法律义务,否则将承担不利的法律后果(后果现无明确规定)。
(二)司法实践中的问题
1.“自证其罪”的做法较为普遍。侦查、检察及司法机关往往先入为主,当然地认为“犯罪嫌疑人、被告人进门三分罪”,把证明无罪的责任强加给犯罪嫌疑人或被告人承担,犯罪嫌疑人或被告人不能提供充分证据证明自己无罪,就被视为有罪。在案件的侦查和审理过程中,犯罪嫌疑人、被告人无权保持沉默。“坦白从宽、抗拒从严”的司法政策被当成有些司法人员办理刑事案件的法宝。在“坦白从宽”的刑事政策指导下,犯罪嫌疑人不管有罪还是无罪,其作有罪供述似乎都是其应尽的义务。以佘祥林案[4]为例,他曾在一份申诉材料中陈述:“当时我已被残忍体罚毒打了十天十夜,精神麻木,早已经处于昏睡状态,且全身伤痕累累,根本无法行走站立,我只有一个愿望就是希望能尽快的休息一会儿,只要能让我休息一下,无论他们提出什么要求,我都会毫不犹豫得顺应。”这种违背人的生理规律、强制犯罪嫌疑人自证其罪的做法,犯罪嫌疑人怎么能不招呢?无罪推定原则的一个基本要求就是“在未经法院依法判决之前,任何人被假定为无罪”,既然如此的话,犯罪嫌疑人、被告人就没有义务来陈述自己有罪或者是无罪。
2.未能杜绝刑讯逼供。刑讯逼供是我国长期以来坚持有罪推定的必然产物,与自证其罪密切相关。在犯罪嫌疑人和被告人不能证明自己无罪,又不自认有罪的情况下,司法机关动用刑讯逼供手段取得口供的现象司空见惯。佘祥林案中,据其多次在申诉材料中提及:“我敢说那十天十夜的痛苦滋味病不是每个人都能理解的,鼻子多次被打破后,他们竟将我的头残忍地按到浴缸里,我几次因气力不足喝浴缸里的水呛得差点昏死……长期蹲马步,还用穿着皮鞋的脚猛踢我的脚骨。”遇到大案要案的时候,公安机关总是对犯罪嫌疑人经过几夜的突审,拿下了口供,根据口供侦破了案件,这几乎成了一种模式。也正是这些非法收集的证据一步一步地将佘祥林推向死亡的边缘。
四、解决以上问题的方案设想
首先,针对立法的不足,可以考虑将现行的刑事诉讼法第十二条修改为:“任何人未经人民法院依法判决有罪且生效,都应视为无罪”。此种表达方式,更充分地体现了“无罪推定”的思想,这也与绝大多数国家以及有关国际性法律文件对无罪推定原则的立法表述方式相一致,如法国大革命成功后制定的《人权宣言》第九条规定“任何人在被宣告有罪以前应推定为无罪”。
其次,笔者认为有必要引入沉默权。无罪推定是沉默权的逻辑基础和法律依据,沉默权是由无罪推定原则推导出来的,即以犯罪嫌疑人被告人无罪这一假定出发推导出犯罪嫌疑人被告人享有为自己辩护的权利,不负证明自己无罪的义务,并进而引申出犯罪嫌疑人被告人有陈述的权利,而无如实回答的义务。这也是无罪推定原则在法律上的本质。它要求在思想观念上,司法人员必须彻底消除对被追诉人“先入为主”判定其有罪的思想,不得将案件侦破的突破口首要选择放在获取犯罪嫌疑人、被告人的口供上。沉默权最早渊源于英国,后又在美国推行,并波及欧洲诸国,以及我国港、澳、台地区。沉默权以法律条文出现,在加强控方举证责任的同时也加强了犯罪嫌疑人、被告人的防御力量,有助于抑制警方的暴力、制约强大的警察权。而我国还没有引入沉默权的规定。我认为,既要引入沉默权,又要根据我国的实际情况加以一定的限制。首先,我国刑事诉讼法的如实供述义务违反了无罪推定的基本原则和关于举证责任的规定,助长了诉讼活动中对犯罪嫌疑人供诉的过分依赖心理,而这种依赖正是刑讯逼供屡禁不止的原因。“坦白从宽,抗拒从严”的政策已经逐渐不再适合我国刑事诉讼法发函的需要,应当逐步向“允许保持沉默,主动坦白从宽”的政策方向发展。其次,各国立法通则和国际公约普遍规定了无罪推定原则,在我国社会主义市场经济的培育和发展过程中,为适应市场经济发展的需要,确认无罪推定原则势在必行,当然也要引入沉默权。但在引入沉默权时,应当充分考虑我国国情的基础上并参照外国有关此类限制的做法,吸收合理内容,使之在扬弃过程中具有鲜明的中国特色。这样不仅能有效地防止冤假错案的发生,还能促使办案人员提高侦查素质,使他们将办案的重点转移到查证、取证、举证上来;同时,对确属愿意坦白交待、检举揭发的犯罪嫌疑人,仍给予法定的从宽出路。两者结合,既尊重了相关国际文件的准则,也体现了我国刑事诉讼法律的内在精神。
第三,确立非法证据排除制度。所谓非法证据排除制度一般是指拥有证据调查权的主体违反法律规定的权限和程序所取得的证据材料不具有可采性,不能作为定罪和量刑的根据。也即是司法人员违反法定权限和程序,以侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本权利的方式(如刑讯逼供、非法搜查、扣押等)所取得的证据,应认定为无效。确立非法证据排除制度的最大意义在于实现证明犯罪嫌疑人被告人有罪的责任由控诉方承担,从而更好地完善刑事诉讼结构中控辩平等对抗这一目标。确立非法证据排除制度也是遏止刑讯逼供的最好措施。其确立意味着侦察机关必须遵循法定程序进行取证,不得凭借其强大的自然优势肆意践踏和漠视犯罪嫌疑人被告人的基本权利,否则将承担举证不能这一结果责任的风险。为了防止公安司法机关非法取证侵犯公民权利行为的发生,更好地保障公民特别是犯罪嫌疑人被告人的正当权益不受非法侵害,就必须设立非法证据排除这一道“安全门”。建立非法证据排除制度首要措施是实行“举证责任倒置”,这一途径要求在法庭审判过程中,当被告人或法院对控诉方证据的合法性提出疑义时,控诉方必须承担证明其证据系合法采集的举证责任。如果控诉方不能提出有利证据来证明自己证据采集手段的合法性,法院就可以推定其证据为非法证据而加以排除。另一方面是确立讯问犯罪嫌疑人时律师在场监督。2003年6月,海淀公安分局与中国政法大学诉讼法学研究中心合作,对犯罪嫌疑人在侦查阶段讯问时律师在场进行了历时7个月的试验和理论调研,成效颇为显著,体现在以下四个方面:一是律师在场对规范民警依法办案起到一定监督作用;二是律师在场对提高民警讯问水平和办案能力起到积极的推动作用;三是律师在场可以消除犯罪嫌疑人的恐慌心理,杜绝发生刑讯逼供,有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益;四是律师在场同样起到对民警文明执法的保护作用,避免犯罪嫌疑人在审查起诉阶段和审判阶段为逃避打击而诬陷民警和翻供。
参 考 文 献
[1] 樊崇义. 刑事诉讼法实施问题与对策研究[M] . 中国人民公安大学出版社,2001. 59.
[2] [意]切萨雷•贝卡里亚. 黄风译. 论犯罪与刑罚[M] .中国大百科全书出版社,1993. 31.
[3] 李佑标.《论确定有罪权由人民法院依法行使原则》《政法论坛》1997 年第2 期第26 页。
[4]湖北杀妻冤案追踪[N].新浪网新闻http://news.sina.com.cn/



基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法

中国证券监督管理委员会


基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法

中国证券监督管理委员会令第74号

  

  《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》已经2010年10月25日中国证券监督管理委员会第282次主席办公会议修订通过,现予公布,自2011年10月1日起施行。



                              中国证券监督管理委员会主席:尚福林




                                 二○一一年八月二十五日



基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法

第一章 总则

第一条 为了规范基金管理公司特定客户资产管理业务(以下简称特定资产管理业务),保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《证券投资基金法》)及相关法律法规,制定本办法。
第二条 基金管理公司向特定客户募集资金或者接受特定客户财产委托担任资产管理人,由商业银行担任资产托管人,为资产委托人的利益,运用委托财产进行证券投资的活动,适用本办法。
第三条 从事特定资产管理业务,应当遵循自愿、公平、诚信、规范的原则,维护证券市场的正常秩序,保护各方当事人的合法权益,禁止各种形式的利益输送。
资产管理人、资产托管人应当恪守职责、履行诚实信用、谨慎勤勉的义务,公平对待所有投资人。
资产委托人应当确保资金来源合法,不得损害国家、社会公共利益和他人合法权益。
第四条 基金管理公司从事特定资产管理业务,委托财产独立于资产管理人和资产托管人的固有财产,并独立于资产管理人管理的和资产托管人托管的其他财产。资产管理人、资产托管人不得将委托财产归入其固有财产。
资产管理人、资产托管人因委托财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益,归入委托财产。
资产管理人、资产托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的,委托财产不属于其清算财产。
第五条 中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)依照法律、行政法规和本办法的规定,对特定资产管理业务实施监督管理。
第六条 证券、期货交易所依照法律、行政法规和本办法的规定,对特定资产管理业务的证券、期货交易行为实施监督。

第二章 业务规范

第七条 基金管理公司从事特定资产管理业务,可以采取以下形式:
(一)为单一客户办理特定资产管理业务;
(二)为特定的多个客户办理特定资产管理业务。
第八条 符合下列条件的基金管理公司经中国证监会批准,可以开展特定资产管理业务:
(一)经营行为规范且最近1年内没有因违法违规行为受到行政处罚或被监管机构责令整改,没有因违法违规行为正在被监管机构调查;
(二)已经配备了适当的专业人员从事特定资产管理业务;
(三)已经就防范利益输送、违规承诺收益或者承担损失、不正当竞争等行为制定了有效的业务规则和措施;
(四)已经建立公平交易管理制度,明确了公平交易的原则、内容以及实现公平交易的具体措施;
(五)已经建立有效的投资监控制度和报告制度,能够及时发现异常交易行为;
(六)中国证监会根据审慎监管原则确定的其他条件。
第九条 为单一客户办理特定资产管理业务的,客户委托的初始资产不得低于3000万元人民币,中国证监会另有规定的除外。
第十条 为多个客户办理特定资产管理业务的,基金管理公司应当向符合条件的特定客户销售特定多个客户资产管理计划(以下简称资产管理计划)。
前款所称符合条件的特定客户,是指委托投资单个资产管理计划初始金额不低于100万元人民币,且能够识别、判断和承担相应投资风险的自然人、法人、依法成立的组织或中国证监会认可的其他特定客户。
第十一条 基金管理公司为多个客户办理特定资产管理业务的,单个资产管理计划的委托人人数不得超过200人,客户委托的初始资产合计不得低于3000万元人民币,中国证监会另有规定的除外。
资产管理计划应当设定为均等份额。除资产管理合同另有约定外,每份计划份额具有同等的合法权益。
第十二条 基金管理公司从事特定资产管理业务,应当将委托财产交由具有基金托管资格的商业银行托管。
第十三条 从事特定资产管理业务,资产委托人、资产管理人、资产托管人应当订立书面的资产管理合同,明确约定各自的权利、义务和相关事宜。
资产管理合同的内容与格式由中国证监会另行规定。
第十四条 基金管理公司向特定客户销售资产管理计划,应当编制投资说明书。投资说明书应当真实、准确、完整,不得有任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
投资说明书应当包括以下内容:
(一)资产管理计划概况;
(二)资产管理合同的主要内容;
(三)资产管理人与资产托管人概况;
(四)投资风险揭示;
(五)初始销售期间;
(六)中国证监会规定的其他事项。
第十五条 为多个客户办理特定资产管理业务的,基金管理公司在签订资产管理合同前,应当保证有充足时间供资产委托人审阅合同内容,并对资产委托人资金能力、金融投资经验和投资目的进行充分了解,制作客户资料表和相关证明材料留存备查,并应指派专人就资产管理计划向资产委托人作出详细说明。
第十六条 资产管理人、资产托管人应当在资产管理合同中充分揭示管理、运用委托财产进行投资可能面临的风险,使资产委托人充分理解相关权利及义务,愿意承担相应的投资风险。
第十七条 基金管理公司可以自行销售资产管理计划,或者委托有基金销售资格的机构销售资产管理计划。
第十八条 为多个客户办理特定资产管理业务的,基金管理公司应当在投资说明书约定的期限内销售资产管理计划。初始销售期限届满,满足本办法第十一条规定的条件的,基金管理公司应当自初始销售期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资,并自收到验资报告之日起10日内,向中国证监会提交验资报告及客户资料表,办理相关备案手续。
第十九条 为多个客户办理特定资产管理业务的,资产管理人、销售机构应当在具有基金托管资格的商业银行开立与资产管理计划销售有关的账户,并由该银行对账户内的资金进行监督。
资产管理人应当将资产管理计划初始销售期间客户的资金存入专门账户,在资产管理计划初始销售行为结束前,任何人不得动用。
第二十条 资产管理计划初始销售期限届满,不能满足本办法第十一条规定的条件的,基金管理公司应当承担下列责任:
(一)以其固有财产承担因初始销售行为而产生的债务和费用;
(二)在初始销售期限届满后30日内返还客户已缴纳的款项,并加计银行同期活期存款利息。
第二十一条 委托财产应当用于下列投资:
(一)股票、债券、证券投资基金、央行票据、短期融资券、资产支持证券、金融衍生品、商品期货;
(二)中国证监会规定的其他投资品种。
第二十二条 基金管理公司从事特定资产管理业务,委托财产的投资组合应当满足法律法规和中国证监会的有关规定;参与股票发行申购时,单个投资组合所申报的金额不得超过该投资组合的总资产,单个投资组合所申报的股票数量不得超过拟发行股票公司本次发行股票的总量。
单个资产管理计划持有一家上市公司的股票,其市值不得超过该计划资产净值的20%;同一资产管理人管理的全部特定客户委托财产(包括单一客户和多客户特定资产管理业务)投资于一家公司发行的证券,不得超过该证券的10%。
完全按照有关指数的构成比例进行证券投资的资产管理计划可以不受前款规定的比例限制。
第二十三条 因证券市场波动、上市公司合并、资产管理计划规模变动等资产管理人之外的因素致使资产管理计划投资不符合本办法第二十二条规定的比例或者资产管理合同约定的投资比例的,资产管理人应当在10个交易日内调整完毕。
第二十四条 资产管理合同存续期间,资产管理人可以根据合同的约定,办理特定客户参与和退出资产管理计划的手续,由此发生的合理费用可以由资产委托人承担。
资产管理计划每季度至多开放一次计划份额的参与和退出,但中国证监会另有规定的除外。
第二十五条 资产管理计划份额的登记,由资产管理人负责办理;资产管理人可以委托其他机构代为办理。
第二十六条 从事特定资产管理业务,资产管理人、资产托管人和资产委托人应当依照法律法规和中国证监会的规定,履行与特定资产管理业务有关的信息报告与信息披露义务。
第二十七条 特定资产管理业务的管理费率、托管费率不得低于同类型或相似类型投资目标和投资策略的证券投资基金管理费率、托管费率的60%。
资产管理人可以与资产委托人约定,根据委托财产的管理情况提取适当的业绩报酬。在一个委托投资期间内,业绩报酬的提取比例不得高于所管理资产在该期间净收益的20%。固定管理费用和业绩报酬可以并行收取。
第二十八条 资产委托人在订立资产管理合同之前,应当充分向资产管理人告知其投资目的、投资偏好、投资限制和风险承受能力等基本情况,并就资金和证券资产来源的合法性做特别说明和书面承诺。
资产委托人从事资产委托,应当主动了解所投资品种的风险收益特征,并符合其业务决策程序的要求。
第二十九条 资产委托人应当遵守法律法规及本办法的有关规定,审慎、认真地签署资产管理合同,并忠实履行资产管理合同约定的各项义务。在财产委托期间,不得有下列行为:
(一)隐瞒真相、提供虚假资料;
(二)委托来源不当的资产从事洗钱活动;
(三)向资产管理人提供或索要商业贿赂;
(四)要求资产管理人违规承诺收益;
(五)要求资产管理人减免或返还管理费;
(六)要求资产管理人利用所管理的其他资产为资产委托人谋取不当利益;
(七)要求资产管理人在证券承销、证券投资等业务活动中为其提供配合;
(八)违反资产管理合同干涉资产管理人的投资行为;
(九)从事任何有损资产管理人管理的其他资产、资产托管人托管的其他资产合法权益的活动;
(十)法律法规和中国证监会禁止的其他行为。
第三十条 资产管理人应当了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力,评估客户的财务状况,向客户说明有关法律法规和相关投资工具的运作市场及方式,充分揭示相关风险。
第三十一条 资产管理人和资产托管人应当按照中国证监会的相关规定,为委托财产开立专门用于投资管理的证券账户、期货账户和资金账户,以办理相关业务的登记、结算事宜。
基金管理公司应当公平地对待所管理的不同资产,建立有效的异常交易日常监控制度,对不同投资组合之间发生的同向交易和反向交易(包括交易时间、交易价格、交易数量、交易理由等)进行监控,并定期向中国证监会报告。
严格禁止同一投资组合在同一交易日内进行反向交易及其他可能导致不公平交易和利益输送的交易行为。
第三十二条 基金管理公司应当主动避免可能的利益冲突,对于资产管理合同、交易行为中存在的或可能存在利益冲突的关联交易应当进行说明,并向中国证监会报告。
第三十三条 基金管理公司从事特定资产管理业务,应当设立专门的业务部门,投资经理与证券投资基金的基金经理不得相互兼任。
办理特定资产管理业务的投资经理应当报中国证监会备案。
第三十四条 基金管理公司从事特定资产管理业务,不得有以下行为:
(一)利用所管理的其他资产为特定的资产委托人谋取不正当利益、进行利益输送;
(二)利用所管理的特定客户资产为该委托人之外的任何第三方谋取不正当利益、进行利益输送;
(三)采用任何方式向资产委托人返还管理费;
(四)违规向客户承诺收益或承担损失;
(五)将其固有财产或者他人财产混同于委托财产从事证券投资;
(六)违反资产管理合同的约定,超越权限管理、从事证券投资;
(七)通过报刊、电视、广播、互联网网站(基金管理公司、销售机构网站除外)和其他公共媒体公开推介具体的特定资产管理业务方案和资产管理计划;
(八)索取或收受特定资产管理业务报酬之外的不当利益;
(九)从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动;
(十)法律法规和中国证监会禁止的其他行为。
第三十五条 资产托管人发现资产管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反资产管理合同约定的,应当拒绝执行,立即通知资产管理人和资产委托人并及时报告中国证监会。
资产托管人发现资产管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反资产管理合同约定的,应当立即通知资产管理人和资产委托人并及时报告中国证监会。

第三章 监督管理

第三十六条 为单一客户办理特定资产管理业务的,资产管理人应当在5个工作日内将签订的资产管理合同报中国证监会备案。对资产管理合同任何形式的变更、补充,资产管理人应当在变更或补充发生之日起5个工作日内报中国证监会备案。
第三十七条 为多个客户办理特定资产管理业务的,资产管理人应当在销售某一资产管理计划前将资产管理合同草案、投资说明书草案、销售计划及中国证监会要求的其他材料报中国证监会备案。中国证监会自收到完整的备案材料之日起10个工作日内予以备案登记。备案登记完毕,基金管理公司可以开始销售该资产管理计划。
资产管理合同草案、投资说明书草案、销售计划等材料的内容不符合法律法规有关规定的,基金管理公司应当根据中国证监会的要求作出修改,并重新办理备案登记手续。
第三十八条 资产管理人应当按照资产管理合同的约定,编制并向资产委托人报送委托财产的投资报告,对报告期内委托财产的投资运作等情况做出说明。该报告应当由资产托管人进行复核并出具书面意见。
第三十九条 资产管理人、资产托管人应当保证资产委托人能够按照资产管理合同约定的时间和方式查询委托财产的投资运作、托管等情况。发生资产管理合同约定的、可能影响客户利益的重大事项时,资产管理人应当及时告知资产委托人。
第四十条 基金管理公司应当分析所管理的证券投资基金和委托财产投资组合的业绩表现。在一个委托投资期间内,若投资目标和投资策略类似的证券投资基金和委托财产投资组合之间的业绩表现有明显差距,则应出具书面分析报告,由投资经理、督察长、总经理分别签署后报中国证监会备案。
第四十一条 基金管理公司应当在每季度结束之日起的15个工作日内,完成特定资产管理业务季度报告,并报中国证监会备案。特定资产管理业务季度报告应当就公平交易制度执行情况和特定资产管理业务与证券投资基金之间的业绩比较、异常交易行为做专项说明,并由投资经理、督察长、总经理分别签署。
资产管理人、资产托管人应当在每年结束之日起3个月内,完成特定资产管理业务管理年度报告和托管年度报告,并报中国证监会备案。
第四十二条 资产管理人、资产托管人应当按照法律、行政法规以及中国证监会的有关规定,保存特定资产管理业务的全部会计资料,并妥善保存有关的合同、协议、交易记录等文件、资料。
第四十三条 证券、期货交易所应当对同一基金管理公司管理的证券投资基金与委托财产投资组合之间发生的异常交易行为进行严格监控,并及时向中国证监会报告。

第四章 法律责任

第四十四条 资产管理人、资产托管人违反法律、行政法规及本办法规定的,中国证监会及其派出机构对其采取责令改正、暂停办理相关业务等行政监管措施;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,采取监管谈话、出具警示函、暂停履行职务、认定为不适宜担任相关职务者等行政监管措施。
第四十五条 资产管理人、资产托管人及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员违反本办法规定从事特定资产管理业务的,中国证监会依照本办法进行行政处罚;法律、行政法规另有规定的,按照有关规定进行行政处罚;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关,追究其刑事责任。
第四十六条 资产管理人、资产托管人违反本办法第二十七条的规定提取管理费和托管费的,责令改正,单处或者并处警告、罚款;情节严重的,责令暂停办理相关业务;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,单处或者并处警告、罚款;情节严重的,按照有关规定,采取证券市场禁入措施。
第四十七条 资产管理人、资产托管人违反本办法第三十四条第(一)项的规定,利用其所管理、托管的证券投资基金为特定的资产委托人谋取不正当利益、进行利益输送的,依照《证券投资基金法》第八十九条的规定处罚;资产管理人、资产托管人违反本办法第三十四条第(一)项的规定,利用其所管理、托管的证券投资基金之外的资产为特定的资产委托人谋取不正当利益、进行利益输送的,责令改正,单处或者并处警告、罚款;情节严重的,责令暂停办理相关业务;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,单处或者并处警告、罚款;情节严重的,按照有关规定,采取证券市场禁入措施。
第四十八条 资产管理人、资产托管人有下列情形之一的,责令改正,单处或者并处警告、罚款;情节严重的,责令暂停办理相关业务;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,单处或者并处警告、罚款;情节严重的,按照有关规定,采取证券市场禁入措施:
(一)违反本办法第八条的规定,未经中国证监会批准变更经营范围,擅自从事特定资产管理、托管业务;
(二)未按照本办法第十条的规定向符合条件的特定客户销售资产管理计划;
(三)未按照本办法第十二条的规定将委托财产交给资产托管人托管;
(四)未按照本办法第十四条的规定编制投资说明书;
(五)违反本办法第二十一条、第二十二条的规定,超越投资范围及投资限制;
(六)未按照本办法第二十三条的规定调整投资比例;
(七)未按照本办法第三十一条的规定公平对待所管理的各类资产;
(八)违反本办法第三十三条的规定,投资经理与证券投资基金的基金经理相互兼任;
(九)违反本办法第三十四条第(二)项至第(十)项规定的;
(十)未按照本办法第十八条、第三十六条、第三十七条的规定办理备案手续。
第四十九条 资产委托人违反本办法第二十八条、第二十九条规定的,责令改正,单处或者并处警告、罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,单处或者并处警告、罚款。
第五十条 为特定资产管理业务出具审计报告、法律意见书等文件的专业机构未勤勉尽责,所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的,责令改正,单处或并处警告、罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,单处或者并处警告、罚款;情节严重的,按照有关规定,采取证券市场禁入措施。
第五章 附则

第五十一条 本办法自2011年10月1日起施行。《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》(证监会令第51号)、《关于实施〈基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法〉有关问题的通知》(证监基金字〔2007〕326号)、《关于基金管理公司开展特定多个客户资产管理业务有关问题的规定》(证监会公告〔2009〕10号)同时废止。