青年男子的行为如何定性

徐挺


案例：2003年2月8日，一名青年男子来到北京市丰台区成寿寺足球彩票销售点，让售票员打印一叠从电脑上选好的足彩项目。售票员问其有多少钱，青年男子含糊回答说2000多元。因为打印彩票时间较长，青年男子站了一会儿就走了，留下400元押金和手机号码，说最迟星期天来取彩票。最后，售票员打出所有的彩票，价值 10198元。这期足球彩票开奖前，彩票销售点多次打电话让青年男子来取彩票，但其总是推辞有事不来。彩票开奖后，青年男子的彩票未能中奖。以后青年男子的手机再未能打通。经查：此手机号码为中国联通的“如意通”，没有经过身份证登记程序，查不出真实姓名和身份。
此案中青年男子的行为如何定性形成两种意见：
一、民事欺诈行为。
此案为一彩票买卖合同。青年男子是买受人，彩票销售点是出卖人，彩票是标的物。在买卖合同中，支付价款和接受标的物是买受人的主要义务。此案中，青年男子主观方面存在着恶意，他故意隐瞒真实情况，和对方签定口头彩票买卖合同后，知道购买彩票有一定的风险，所以不是一心一意的履行合同，而是观望，看彩票能否中奖而获得更多的利益。这种行为明显是一种欺诈行为。当他发现彩票未能中奖后，即不履行合同。《合同法》规定：因买受人拒绝接受，因而给出卖人造成损失的，买受人应当承担违约责任。因买受人不按照合同约定接受标的物，因而发生的一切标的物的风险，则由买受人承担。此案中，彩票销售点可以主张该彩票买卖合同属于可变更、可撤销的合同，也可以要求追究青年男子违约责任。
二、构成合同诈骗罪。
首先，主观上青年男子具有非法占有对方财物的故意。他想通过彩票买卖来占有对方财物。他虽然没有表现为直接占有对方的财物，但他实际上直接使用了对方的财产，自己花少量的钱买了大量的彩票，把买彩票的风险转嫁给了对方，从而让对方财产的使用权、收益权和处分权受到损害。
其次，本案是在彩票买卖中发生的。青年男子采用这种特定的方式进行诈骗，不但侵犯了他人的财产所有权，同时侵犯了合同管理制度和诚实信用的市场经济秩序。如果他用的是全球通，没有隐瞒真实姓名，就可能是民事合同纠纷中的欺诈行为。这种方式是合同诈骗，是一种新型的诈骗方式，对照《中华人民共和国刑法》第224条的前四种诈骗行为方式，均不符合。只有适用第五款“以其它方法骗取对方当事人财物的”。
笔者同意第二种意见。
青年男子主观上具有恶意没有问题。他以间接的占有对方财产为目的，隐瞒真相，实施了欺诈行为，但这种欺诈绝非民事欺诈。在主观意识里，他就有非法占有对方财物的目的，他没有中奖就不来取彩票，实际上已经让对方支付了买彩票的钱，只是自己没有经手而已。他的行为已经使彩票销售点在认识上产生错觉，以致“自愿地”为其垫付了购买彩票的绝大部分费用，这也是他所希望的。对于彩票来说，他是诈骗既遂；对于中奖的奖金来说，他是诈骗未遂。
综上，从此案中可以看出，民事欺诈与合同诈骗罪两者既有相同点，又有不同点。两者都发生在经济交往活动中，都有明确当事人权利义务关系的合同存在；两者在客观上都采用欺骗方法，包括捏造事实和隐瞒事实真相等，意图使对方陷入错误；两者都是在故意的心理状态下行骗，不存在过失问题；行为人都可能对特定的财物处于不法占有状态。
一般来说，凡是有履行合同诚意的，在合同签订以后，总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行，也会承担违约责任。而利用合同进行诈骗的人，在合同签订后，根本不去履行合同，即使有履行合同的行为，也只是象征性的。签订合同后，他的目的一旦达到，即逃之夭夭，根本不考虑偿还。对于这种情况，不论其有无履行合同的实际条件，均应以合同诈骗罪论处。
此案中的诈骗方式也是首次出现，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条只规定合同诈骗必须以“非法占有”为目的，没有考虑到不直接表现为非法占有，但可能直接使用财产这种可能性，从而使诈骗人本该减少的财产没有减少，受害人不该减少的财产却减少。这是立法的缺陷，立法部门应该对合同诈骗罪作更详细的司法解释。

（作者：兴化市人民检察院公诉科 徐挺）
（联系电话：0523--3242035 13952695005）


青海省人大常委会


海西蒙古族藏族自治州文物保护管理条例
青海省人民代表大会常务委员会


（2000年3月1日海西蒙古族藏族自治州第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 2000年5月26日青海省第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准）


第一条 为了加强文物保护管理工作，继承民族优秀文化历史遗产，建设社会主义精神文明，根据《中华人民共和国文物保护法》等有关法律法规，结合本州实际，制定本条例。
第二条 本州境内以下文物，均受保护：
（一）具有历史、艺术、科学价值的古墓葬、岩画、石刻、古文化遗址；
（二）与本州重大历史事件、著名人物有关的具有纪念、教育意义和史料价值的建筑物和纪念物；
（三）反映历史上各时代、各民族社会制度、生产生活的代表性实物和重要文献、典籍、手稿以及典型的艺术品、工艺美术品；
（四）具有历史、艺术、科学价值的宗教建筑物、纪念物、典型工艺品以及重要文献。
具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受保护。
第三条 州、县（市、行委）、乡（镇）人民政府负责本行政区域的文物保护管理工作。
一切机关、组织和公民都有保护文物的义务。
第四条 州、县（市、行委）文化行政部门依法主管本行政区域的文物保护管理工作。公安、工商、建设、铁路、公路等有关部门依照各自的职责，做好文物保护工作。
保护当地的文物，是村（牧）民委员会的职责之一。在文物集中或有重要文物的地方应建立群众性的保护小组或确定文物保护员，由州、县（市、行委）人民政府给予适当报酬。
第五条 文物的保护管理经费，由各级人民政府列入本级财政预算，由各级文化行政部门统一管理，用于文物保护管理事业，不得挪作它用。
第六条 全国重点文物保护单位和省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的划定，依照《中华人民共和国文物保护法》及《青海省实施〈中华人民共和国文物保护法〉办法》的规定执行。县（市）级文物保护单位应自公布之日起，在一年内由县（市、行委）人民政府划定、公布保
护范围和建设控制地带，作出标志说明，建立记录档案，并区别情况分别设置专门机构、指定有关单位或者指派专人负责保护管理。
第七条 各级文物保护单位必须竖立文物保护标志，其内容包括：文物保护单位的级别、名称、公布机关、公布日期及竖立保护标志的机关。保护标志应用蒙、藏、汉三种文字书写。
第八条 在文物保护单位的保护范围内，严禁存放易燃品、爆炸品、放射性物质及有毒、有腐蚀性等危害文物安全的物品，严禁建筑取土、开挖沟渠、深翻土地、取土积肥、开山采石、毁林开荒、砍伐古树、扰乱文化层堆积等危害文物安全的活动。
第九条 在文物保护单位的建设控制地带内，不得修建有污染的工厂和破坏文物保护单位环境风貌的建筑物、构筑物；对已有的，应区别情况限期治理、改造、搬迁或拆除，所需经费由建设单位及其上级机关解决。
第十条 州、县（市、行委）文物管理所和博物馆应当加强对文物的调查、征集、收藏、保护，及时抢救濒临失传的实物资料。
第十一条 由宗教部门管理的纪念建筑、古建筑（含文物保护单位和一般保护对象），其寺管会等管理组织应遵守《中华人民共和国文物保护法》等有关法律法规的规定，接受文化行政部门的管理、监督和指导，做好宗教文物的保护管理工作。
第十二条 未经州文化行政部门同意和省文化行政部门批准，任何单位和个人不得在本州境内征集民族文物、宗教文物。
第十三条 考古单位在本州境内进行考古调查或考古发掘，须依法征得省文化行政部门同意和国家文物事业管理局批准后，向州、县（市、行委）文化行政部门交验批准计划和发掘执照，方能进行。
第十四条 考古发掘单位在发掘结束后应及时提交发掘报告，并将出土文物造册报送同级文化行政部门。对出土文物，州民族博物馆具备保管、收藏条件的，须经省文化行政部门批准后由其保管、收藏；发掘单位需要留作标本的，须经省文化行政部门批准。
第十五条 在基本建设施工或农牧业生产中，任何单位和个人发现文物必须保护现场，并立即报告当地文化行政部门处理，不得自行发掘和破坏。所有出土文物必须交文化行政部门指定的单位保管，不得据为己有。
第十六条 博物馆、文物管理所对所收藏的文物应分级逐件登记，设置藏品档案，并将珍贵文物档案上报省、州文化行政部门，同时向当地公安部门备案。博物馆、文物管理所必须有符合标准的文物藏品库房，对文物藏品应分级保管，严格保护管理措施，做好防火、防盗、防潮、防震
、防破坏等工作。
第十七条 州内文物收藏单位收藏的文物，禁止出售和非法馈赠。文物藏品在省内调拨、交换、借调出州的，一级文物须征得州人民政府同意并报经省人民政府批准；二、三级文物和一般文物须征得州文化行政部门同意，并报经省文化行政部门批准。未经同意和批准，任何单位和个人
不得调取文物。
第十八条 复制、拓印珍贵碑刻和临摹壁画、岩画，必须经州文化行政部门同意后，报省文化行政部门批准。内容涉及我国疆域、外交、民族关系或未发表的天文、水文、地理等的石刻资料，严禁拓印出售或翻刻副板拓印出售。
外国人在本州境内考古发掘现场考察和拍摄文物，须依照国家有关规定履行审批手续。
第十九条 私人合法收藏的文物，其所有权受保护，文物收藏者对收藏的文物负有保护责任。私人收藏的文物可以采取捐赠、出售等方式转让给国家文物收藏单位，严禁倒卖牟利，严禁私自卖给外国人。
第二十条 文物市场由文化行政部门会同公安、工商行政管理部门统一管理，公安、工商行政管理部门依法没收的文物，应无偿移交同级文化行政部门。
第二十一条 在文物保护工作中作出显著成绩的单位和个人，由各级人民政府或文化行政部门给予表彰奖励。
第二十二条 具有下列行为之一的，给予行政处分或行政处罚：
（一）因过失造成一般文物破坏、丢失的，由所在单位给予行政处分；
（二）移动、损毁、破坏文物保护标志的，由文化行政部门责令其赔偿损失，并处以200元罚款；
（三）刻划、污损、损坏文物的，由文化行政部门处以500元以下罚款；
（四）在文物保护单位的保护范围内堆放危险品不听劝阻的，由文化行政部门责令其限期排除，并处以200元至500元罚款；
（五）未经批准在文物保护单位的保护范围内或建设控制地带兴建工程的，由文化行政部门会同建设行政部门责令其停工拆除，并处以10000元至30000元罚款；
（六）在基本建设中发现文物不保护、不上交，继续施工生产造成文物破坏的，由文化行政部门提请同级人民政府责令其停工，并收缴文物，处以1000元至30000元罚款；
（七）在农牧业生产中发现文物不保护现场，不上交出土文物，并造成文物破坏的，由文化行政部门收缴文物、责令停工，并处以300元至1000元罚款；
（八）未经批准非法出售文物复制品或者石刻拓片的，由文化行政部门或工商行政管理部门给予警告或处以1000至5000元罚款，并没收其全部文物复制品、石刻拓片和非法所得。
（九）未经省文化行政部门批准，私自经营文物的，由文化行政部门或工商行政管理部门没收其文物和非法所得，并处以1000元至10000元罚款；
（十）干扰、阻碍文物保护管理人员依法执行公务的，由公安部门予以处理。
第二十三条 盗窃、破坏、盗掘、走私、倒卖文物以及国家工作人员贪污、受贿、玩忽职守造成文物重大损失构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 本条例应用中的具体问题由自治州人民政府负责解释。
第二十五条 本条例自2000年8月1日起施行。



2000年5月26日