湖北省劳动合同规定

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湖北省劳动合同规定

湖北省人民政府


湖北省人民政府令第273号


  《湖北省劳动合同规定》已经2004年12月27日省人民政府常务会议审议通过,现予公布,自2005年3月1日起施行。


                省 长 罗清泉

                二○○五年一月四日


湖北省劳动合同规定


第一章 总  则



  第一条 为规范劳动合同管理,建立和谐稳定的劳动关系,根据《中华人民共和国劳动法》及国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。


  第二条 本规定适用于本省行政区域内的企业、民办非企业单位、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之建立劳动关系的劳动者。
  国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本规定执行。


  第三条 劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议。用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同。


  第四条 订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、诚实信用和协商一致的原则,不得违反法律、法规和规章的规定,不得损害他人合法权益。


  第五条 县(含县级市、省辖市的区,下同)以上劳动保障行政部门负责本行政区域内劳动合同的管理和监督检查。县以上各级人民政府有关部门在各自的职责范围内,对劳动合同的订立、履行情况进行监督。


  第六条 工会组织应当帮助、指导劳动者与用人单位签订劳动合同,监督劳动合同的履行,参加劳动争议调解工作。
  妇联组织有权对签订、履行劳动合同时执行女职工劳动保护规定的情况进行监督。


  第二章 劳动合同的订立和履行


  第七条 订立劳动合同的用人单位应当依法成立,具有独立承担民事责任的能力。订立劳动合同的劳动者必须年满16周岁,具有劳动权利能力和劳动行为能力。
  文艺、体育单位招收未满16周岁的未成年人,应经县以上劳动保障行政部门审批,并保障所招收的未成年人接受义务教育的权利。


  第八条 用人单位在招用劳动者时,应告知劳动者有签订劳动合同的权利以及有关签订劳动合同的相关规定。用人单位有权了解劳动者健康状况、文化素质、劳动技能和工作经历等情况,劳动者应如实说明。
  劳动者在订立劳动合同前,有权了解用人单位相关制度、劳动条件、劳动报酬等情况,用人单位应如实告知。
  妇女、残疾人的劳动权利受法律保护。用人单位在招用劳动者时不得歧视。


  第九条 用人单位自招用劳动者用工之日起必须与劳动者签订劳动合同。劳动合同一经签订即生效,具有法律约束力。
  劳动合同必须以书面形式订立,由用人单位和劳动者各执一份。
  非全日制劳动合同经双方协商一致,可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的,应当以书面形式订立。


  第十条 劳动合同应具备以下必备条款,并根据劳动者所在具体岗位作出明确约定:
  (一)劳动合同期限;
  (二)工作内容;
  (三)工作时间;
  (四)劳动报酬及支付时间;
  (五)社会保险和福利;
  (六)劳动保护和劳动条件;
  (七)职业培训;
  (八)休息休假;
  (九)劳动纪律;
  (十)劳动合同的解除、终止条件;
  (十一)违反劳动合同的责任。
  除上述必备条款外,当事人双方还可以协商约定其他内容,并可以根据劳动者从事的工作,就劳动合同必备条款或其他特殊情况签订专项协议。专项协议作为劳动合同的附件,具有与劳动合同同等约束力。
  采用格式条款订立劳动合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务,并对相关条款予以说明;格式条款不得免除提供格式条款一方的责任、加重对方责任、排除对方主要权利;对格式条款的理解发

生争议的应当按照通常理解予以解释,有两种以上解释的应当作出不利于提供格式条款一方的解释,格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。


  第十一条 劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
  劳动合同期限由用人单位和劳动者协商确定。用人单位对其出资招用、出资培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期限,可与劳动者协商,作出特别约定。


  第十二条 劳动合同可以约定试用期。试用期包含在劳动合同期内,并受劳动合同条款约束。劳动合同期限在三个月以下的,不得约定试用期;劳动合同期限在三个月以上六个月以下的,试用期不得超过十五天;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试用期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十天;劳动合同期限在两年以上的,试用期最长不得超过六个月。
  同一用人单位对同一劳动者只能试用一次。
  用人单位在劳动者试用期即将届满时,不再继续雇佣该劳动者的,应说明理由。


  第十三条 劳动者从事涉及商业秘密(包括技术秘密,下同)工作的,劳动合同双方可在劳动合同中约定保守单位商业秘密的条款或者单独签订保密协议,也可约定劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期间内,不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予劳动者一定数额的经济补偿。商业秘密进入公知状态后,保密条款或者保密协议约定的内容自行失效。
  依照前款规定约定的事项不得违反法律、法规的规定。


  第十四条 劳动者被用人单位派到其分支机构或持有股份的单位以及其他法人单位工作,且仍与派出单位保持劳动关系的,应当与派出单位签订劳动合同。


  第十五条 不具备合法用人资格、实行租赁经营或承包经营的,其招用的劳动者与具有合法用人资格的出租方或发包方签订劳动合同,出租方或发包方应在出租合同或发包合同中就承租方或承包方用人应承担的责任制定约束条款;用人单位雇用劳动者推销其产品或从事劳务的,劳动者与雇请方签订劳动合同。


  第十六条 由用人单位上级部门聘任(委任)的厂长、经理,应与聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的用人单位的厂长、经理和有关经营管理者,根据《公司法》的有关规定与董事会签订劳动合同。


  第十七条 劳动者在两个或两个以上用人单位就业的,应分别签订劳动合同,并依法妥善处理劳动时间、劳动保护、社会保险等事项。


  第十八条 下列劳动合同无效:
  (一)违反法律、法规和规章规定的;
  (二)采取欺诈、威胁等手段订立的;
  (三)损害国家、集体利益或他人合法权益的;
  (四)限制或损害当事人一方基本权利,内容显失公正的。
  无效劳动合同,从订立之日起就不具有法律约束力。
  确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。
  劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。


  第十九条 用人单位在与劳动者签订劳动合同时,不得强迫劳动者集资、入股,不得向劳动者收取抵押金、抵押物或其他财物,不得扣押劳动者的有效证件。


  第二十条 劳动合同由用人单位和劳动者本人协商签订,并注明签订日期和签字。用人单位法定代表人或其书面委托代理人代表用人单位与劳动者本人履行签订手续。
  用人单位可在劳动合同签订之日起15日内将劳动合同送劳动保障行政部门鉴证。


  第二十一条 签订劳动合同的用人单位和劳动者都应当诚信守约,劳动合同约定的义务当事人必须依约履行。


  第二十二条 用人单位违反劳工合同约定的,劳动者有权向劳动保障部门举报、投诉,劳动保障行政部门应及时处理。
  劳动者不履行劳动合同的,用人单位有权依法追究其违约责任。


  第二十三条 劳动保障行政部门应加强对劳动合同履行情况的监察,对不签订劳动合同,不遵守法律、法规、规章的规定或违反劳动合同约定的,对不缴纳社会保险费、不按规定支付劳动报酬、不执行劳动保护规定等违法行为的,应依法查处。


  第三章 劳动合同的变更和续签


  第二十四条 劳动合同双方协商一致,可变更劳动合同。变更劳动合同程序与签订劳动合同相同。


  第二十五条 有下列情形之一的,应变更劳动合同:
  (一)劳动合同订立时所依据的法律、法规已经修改或废止的;
  (二)用人单位停产、转产、分立、合并或其他客观情况发生重大变化,致使原劳动合同部分条款无法履行的;
  (三)因劳动者本人原因,不能从事原工作的;
  (四)法律、法规规定的其他情形。


  第二十六条 用人单位合并、分立的,劳动合同由合并、分立后的用人单位和劳动者共同继续履行;经劳动合同双方协商一致,可以变更或者解除劳动合同;双方另有约定的,从其约定。


  第二十七条 劳动合同期满前30日内,劳动合同双方应就是否续订劳动合同进行协商。经协商达成续订劳动合同协议的,用人单位应在劳动合同期满前与劳动者办理续订劳动合同手续。
  劳动合同期满,用人单位未通知劳动者终止或续订劳动合同,已形成事实劳动关系的,经双方协商一致,可再签订劳动合同。双方协商不一致的,可以解除劳动合同,用人单位按国家规定支付经济补偿金。


  第四章 劳动合同的解除和终止


  第二十八条 经劳动合同双方协商一致,劳动合同可以解除。


  第二十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
  (一)试用期间被证明不符合录用条件的;
  (二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;
  (三)严重失职、徇私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;
  (四)被依法追究刑事责任的。


  第三十条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但应提前30日以书面形式通知劳动者本人:
  (一)劳动者不能胜任工作,经培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的;
  (二)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的或者不符合国家和本省从事有关行业、工种岗位规定,用人单位无法另行安排工作的;
  (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。


  第三十一条 用人单位濒临破产,被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难,确需裁减人员的,可以裁减人员。用人单位裁员后6个月内需新增人员的,应当优先录用被裁减的人员。


  第三十二条 用人单位裁减人员应按下列程序进行:
  (一)提前30日向工会或者全体职工说明情况,并提供有关生产经营状况的资料;
  (二)提出裁减人员方案,内容应包括:被裁减人员名单,裁减时间及实施步骤,按照法律、法规、规章规定和集体合同约定对被裁减人员采取的经济补偿办法;
  (三)裁减人员方案需征求工会或者全体职工的意见并对方案进行修改和完善。用人单位违反法律、法规规定和集体合同约定裁减人员的,工会有权要求重新处理;
  (四)裁减人员方案应报送当地劳动保障行政部门,劳动保障行政部门提出意见,用人单位按劳动保障行政部门的意见进一步修改完善方案后,可以裁减人员。


  第三十三条 除关闭、破产、解散、撤销用人单位或法律、法规有特殊规定外,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得解除劳动合同:
  (一)患职业病或者因工负伤,并符合《湖北省工伤保险实施办法》有关规定的;
  (二)患病或者负伤在规定的医疗期内的;
  (三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;
  (四)法律、法规规定的其他情形。


  第三十四条 劳动者要求解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。但有下列情形之一的,可以随时通知用人单位解除劳动合同:
  (一)在试用期内;
  (二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由等手段强迫劳动的;
  (三)用人单位未按合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;
  (四)用人单位未按规定为职工办理社会保险缴纳社会保险费的;
  (五)经国家有关部门确认,用人单位劳动安全卫生条件恶劣,严重危害劳动者身体健康和安全的;
  (六)非全日制劳动合同双方未约定用工期限的;
  (七)法律、法规规定的其他情形。
  属前款第(二)、(三)、(四)、(五)项情形的,劳动者有权举报投诉,劳动保障行政部门和其他有关部门应依法追究用人单位的责任。


  第三十五条 劳动者给用人单位造成经济损失或违反国家法律、法规在依法审查期间,以及依据本规定第十一条在劳动合同中特别约定的服务期限未满的,不得与用人单位解除劳动合同。


  第三十六条 有下列情形之一的,劳动合同终止:
  (一)劳动合同期满的;
  (二)当事人约定的终止条件出现的;
  (三)劳动者退休、退职的;
  (四)劳动者死亡或者被人民法院宣告失踪、死亡的;
  订立无固定期限劳动合同,必须明确终止劳动合同的条件。


  第三十七条 劳动者在规定的医疗期、孕期、产期、哺乳期内劳动合同期满的,其劳动合同应延期至医疗期、孕期、产期、哺乳期满为止。
  劳动者患职业病或因工负伤被确认为完全或部分丧失劳动能力的,其劳动关系及相关待遇依据《湖北省工伤保险实施办法》的规定办理。
  前两款规定的情形,经当事人双方协商一致或用人单位主体消失,且用人单位按规定支付了相关待遇的,可终止劳动合同。


  第三十八条 劳动合同解除或终止,用人单位应按规定支付经济补偿金或一次性安置费、生活补助费,补缴欠缴的各项社会保险费,清偿拖欠职工的工资、生活费、医疗费等,劳动者应同时偿还所欠用人单位债务。社会保险费由用人单位按规定缴至与职工解除或终止劳动合同之日止。
  解除或终止劳动合同时,用人单位应出具解除、终止劳动合同证明书,在劳动保障行政部门备案,并帮助劳动者办理失业登记和社会保险关系接续手续。


  第五章 解除、终止劳动关系的经济补偿


  第三十九条 依据第二十八条和第三十条第(一)项规定由用人单位解除劳动合同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限,每满1年发给相当于本人1个月工资的经济补偿金,最多不超过12个月。在本单位工作年限不满1年的按1年计算。


  第四十条 用人单位依据第三十条第(二)项规定解除劳动合同,应按规定支付经济补偿金,同时发给不低于本人6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。用于计发医疗补助费的本人月工资标准,应与计发经济补偿金所使用的本人月工资标准一致。


  第四十一条 用人单位关闭、破产、解散、撤销时,劳动者属于第三十三条第(一)、(二)、(三)项和第三十七条情形的,在解除、终止劳动合同时,用人单位按规定给予经济补偿金或一次性安置费或生活补助费外,还应一次性支付其按规定享受的其它待遇。


  第四十二条 依据第三十条第(三)项,第三十一条、第三十四条第(二)、(三)、(四)、(五)项规定解除劳动合同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限,每满1年给予劳动者相当于本人1个月工资的经济补偿金。在本单位工作年限不满1年的按1年计算。


  第四十三条 解除或终止劳动合同有下列情形之一的,用人单位不支付劳动者经济补偿金:
  (一)劳动者自动离职的;
  (二)用人单位依据本规定的第二十九条规定解除劳动合同的;
  (三)劳动者依法获准出境定居或自费留学的;
  (四)法律、法规规定的其它情形。


  第六章 法律责任


  第四十四条 用人单位招用劳动者,未按规定与劳动者订立劳动合同的,由县以上劳动保障行政部门给予警告,责令限期改正补签劳动合同;逾期不改的,按照未签订劳动合同的人数,对用人单位处以每人300元罚款,但一次罚款总数不得超过1万元。


  第四十五条 用人单位有下列情形之一的,由县以上劳动保障行政部门给予警告,责令限期改正;逾期不改的,处以3000元以上1万元以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)违反规定延长试用期的;
  (二)故意订立无效劳动合同或部分无效劳动合同的;(三)不按规定参加社会保险的;(四)违反规定侵害女职工或未成年工合法权益的;(五)违反规定擅自使用境外人员的;(六)国家规定须持证上岗的技术工种岗位招用未取得相应职业资格证书人员的;
  (七)违反本规定或劳动合同的约定解除劳动合同的;
  (八)强迫职工集资、入股的;
  (九)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的。


  第四十六条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失:
  (一)用人单位招用劳动者时所支付的费用;
  (二)用人单位为劳动者支付的培训费用;
  (三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;
  (四)劳动合同约定的其他赔偿费用。


  第四十七条 劳动者违反劳动合同中约定的保密事项,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的用人单位的商业秘密,对用人单位造成损失的,该劳动者和获取、使用该商业秘密的单位或个人应当依法承担赔偿责任。


  第四十八条 劳动保障行政部门的工作人员在劳动合同管理中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由劳动保障行政部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第四十九条 用人单位与劳动者之间因劳动合同的订立、履行引起的劳动争议,当事人之间可以协商解决;协商不成的,可以自争议发生之日起60日内,向劳动争议仲裁机构申请仲裁;对仲裁裁决不服的,可以自收到裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。


  第七章 附  则


  第五十条 本规定所称计发经济补偿金的月本人工资是指劳动者解除劳动合同前用人单位正常生产情况下12个月的平均工资。
  劳动者本人月平均工资低于用人单位平均工资,或者劳动者离岗多年、难以查实本人工资记录的,经济补偿金按用人单位平均工资计算;用人单位停产多年的,按当地上年度企业平均工资计算;计发经济补偿金的月工资不得低于当地最低工资标准。


  第五十一条 本规定从2005年3月1日起实施。

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浅析大陆与澳门不作为犯之比较

李飞


【内容摘要】
  本文以不作为犯的作为义务来源为基础和出发点,通过对澳门与大陆的不作为犯的义务来源的现有研究的探讨及相关规定的对比,以求达到两地在相关方面相互借鉴,笔者也通过提出一些制度完善方面的建议与意见,希望鉴此能进一步填补大陆相关方面的法律空白,完善我国的刑事法律制度。
关键字:不作为 义务来源 先行行为
  一.澳门不作为犯的相关问题
  (一)不作为
  在不作为的问题上,学者们的认识远不如对作为认识的久远。“19世纪初期的刑法,系以个人主义的自由主义为中心,其时所谓犯罪,乃指侵害法益或侵害权利而言,故重于作为犯,所有刑法上之问题,皆与作为犯发生关系而被展开者,原则上并未有作为可构成犯罪之想法……” 所以不作为一般并不被认为是刑法上的作为。
  现代刑法学中的不作为,“乃指负有‘应为一定之积极的动作义务,且可能为此积极的动作,但未发动为此一定积极的动作之消极的意思态度之情形言;故不作为亦称为消极的行为。” 由此得出不作为有两特点:其一,应为一定之积极的动作义务。在这个问题中就涉及到了关于“应为义务”的来源问题,后面将详细予以讨论。其二,行为人可能为某一种积极的动作,即行为人有为一定行为的实际能力。
在澳门刑法学中,不作为还被区分为纯正不作为与不纯正不作为。如澳门《刑法典》第237条(检举之不作为)。较之大陆其他地区,澳门刑法对于不作为犯的规定的较为详细这是值得借鉴的一个方面。
  (二)澳门不作为犯的立法体现
  《澳门刑法典》于1995年11月14日由澳门政府公布、并于1996年1月1日起正式实施,是澳门地区第一部本地化法典,在澳门法制史上具有开创性最要意义。该法典总则的第二编“事实”的第九条对不作为犯作了概括规定。
  第九条:
  一、如一法定罪状包含一定结果在内,则事实不仅包括可适当产生该结果之作为,亦包括可适当防止该结果发生之不作为,但法律另有意图者,不在此限。
  二、以不作为实现一结果,仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务时,方予处罚。
  三、依据上款规定予以处罚时,得特别减轻刑罚。
  在本条中有相应问题需要解释:
  1.“法定罪状”是指刑法分则规定的构成某种具体犯罪所必须具备的客观方面的要素,相当于大陆刑法典里对具体犯罪构成的描述。
  2. “法定罪状包含一定结果”是指某一具体犯罪客观方面必须包含法律规定的由犯罪行为所引起的危害社会的结果,如果没有特定结果的发生,则犯罪既遂不能成立。简而言之,就是该犯罪属于结果犯,以发生特定的结果为犯罪既遂之必要条件。
  3. “法律另有意图者,不在此限”包括两种情况:一是指不作为犯不局限于结果犯,也可能是危险犯。如对严重危害公共安全的犯罪并不一定要发生人员伤亡或财产损失等后果,只要有危害公共安全的危险性就可以构成犯罪。这时,只要不作为行为产生了这种危险,就是犯罪既遂。另一方面,是指纯正的不作为犯。如遗弃罪就属于只能有不作为来实施的犯罪。
  (三)不作为犯之义务来源
  构成不作为犯的最基本的前提条件就是在特定的条件下应当作出某种行为而没有做,因此,判定不作为犯的关键就是什么情况下“应为”。澳门刑法典对此作了明确的规定:“在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务”。这就是说,判断行为人是否应当作出一定的行为来防止危害结果的发生的标准是看该行为人是否在法律上负有该义务,如果没有法律上的义务,行为人就不因此而承担刑事责任。
结合相关法条,澳门刑法理论一般认为不作为犯之义务来源于以下几个方面:1.法律的规定。如父母对子女的抚养义务。2.合约规定或职业守则。如受雇保姆有照看小孩的义务,医生有救治病人的义务。3.行为人的行为所引起的特定危险状况而产生的义务。如交通肇事中造成他人受伤,则肇事者有义务将受伤者送往医院抢救,否则将对其不作为引致的后果承担刑事责任。4. 某种独一的状况,即行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时,行为人有排除危险的义务,否则行为人将承担刑事责任。如澳门《刑法典》第194条第一款规定:“在严重紧急的情况下,尤其是灾祸、意外、公共灾难或公共危险情况致使他人的生命、身体完整性或自由遭受严重危险是,既不亲身作为亦不促使他人救援从而未有提供排除危险之必需帮助者,处最高一年徒刑,或科最高120日罚金。”
  二.大陆不作为犯的相关问题
  (一)不作为
  大致相同,大陆刑法界对于不作为犯也有一定的认识。不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务,并且能够履行,但拒不履行的行为。 也有学者认为,不作为就是消极地不去实施自己应当实施并且能够实施的行为,简而言之,不作为就是“应为、能为而不为”。不作为的本质就是违反法律的命令性规范。 但是大同小异,在基本精神上基本保持一致。
  不作为成为刑法意义上的行为并符合犯罪构成要件,必须要符合一定的条件。大致包括以下几个方面:
  1. 行为人负有实施特定行为的义务。特定义务的存在,使得作为与不作为行为得以区别。不作为是对刑法命令性规范的违反,其规范内容是赋予行为人实施特定积极的义务。正是由于行为人负有特定的作为义务,才使得不履行这一义务的不作为获得了刑法的消极评价,在这个意义上,作为义务成为不作为行为中违法性评价的内容和标准。
  笔者认为,实施特定行为的义务必须是具有法律性质的义务,至于单纯的道义上的、公序良俗上的义务能否成为义务来源仍值得我们深思,就如前面所提及的大学生舍己救人的事件,那些“见死不救 ”者能否因此而受到法律的制裁,显然是值得三思的问题,因为违反道义的不救助行为,同样具有危害性并且能够引发一定的社会问题,甚至引发一定的责任或舆论、道义谴责。因为这将会明显扩大不作为犯的范围抹杀作为义务的限定功能。
  2.行为人能够履行该义务。法律规范只规定行为人在主观能力上与客观条件上都具有履行义务的可能性时才去谴责行为人不履行义务的行为,法律不能强求也不应该期待行为人在不具有履行义务能力的情况下不现实地履行义务。
  3.行为人没有履行特定行为义务,造成或者可能造成危害结果。也就是说,行为人的不作为行为必须造成现实的危害结果,或者要具有一定的危险性。可以是结果犯,也可以是危险犯。
  4.不作为与作为具有同价值性。有学者认为,不作为行为被评价为犯罪的原因是,行为人的不作为行为在某种情况下具有了与其作为行为同价值的危害,即具有构成要件上的“同价值性”或者等值性。笔者认为,这种同价值性具体如何衡量具有很大的不稳定性,所以这种等价值的评价也只能在结合具体的案件时才具有一定的参考价值,而不能作为一种确定的评价不作为行为构成犯罪的标准。
  (二)大陆不作为犯的立法体现
  我国大陆刑法典里对不作为犯没有明文规定,所以对不作为犯的研究只能依据在学理上的讨论与研究。而在学理上,我们虽然对不作为犯进行了研究,但与其他国家相比,我国的研究还属初级阶段。与大陆相比,不作为犯在台湾和澳门现行刑法典总则里都有明文规定,研究港澳台的不作为犯,对我国大陆有一定的借鉴意义。
  (三)大陆不作为犯之义务来源
  大陆刑法典不像澳门和台湾刑法典那样,在刑法典总则中对不作为犯作明文规定。在刑法分则中,也只对纯正不作为犯作了规定,如第261条遗弃罪;第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪;第202条抗税罪;所以关于大陆不作为犯的义务来源我们只能从学理界的观点中进行讨论。
大陆学理界对于不作为犯之义务来源持不同观点,有三来源说;四来源说;五来源说等等。我国刑法学的通说认为,作为义务的根据是法律的规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求等四种 ,这是从形式上对不作为犯的作为的义务来源做评价,称为“形式的四分说”。与之对应,也有以德国、日本为代表的作为义务来源实质说的观点。但鉴于我国大陆来源说一般以形式说为重,所以在此就只我国的学说情况予以说明。
  我国刑法理论界对不作为所要求的义务并不限于刑法的规定,来源比较广泛,主要有四种情形:
  1.法律的明文规定。如婚姻法规定,夫妻之间有相互抚养的义务、父母有抚养子女的义务、子女有赡养父母的义务;宪法和税法规定,公民有依法纳税的义务。
  2.行为人职务上或者业务上的要求。如医生抢救病人的义务,消防员有扑救火灾的义务等等。
  3.法律行为所产生的作为义务。这里指在法律上能够设定权利义务的行为所引起的义务。法律行为主要包括合同行为和事务管理行为。如受雇为护理有病老人,就又承担维护老人健康、安全的义务。
  4.先行行为引起的义务。即由于行为人事前实施的某种行为使法律保护的社会关系处于危险状态,他就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。在此,对于先行行为的性质,学界也存在不一致的意见,有人认为是违法行为;有人认为违法行为,合法行为都可以构成;还有人认为此先行行为应该限于合法行为与一般的违法行为,但不能是犯罪行为。笔者认为,对于先行行为是否是违法行为或合法行为并不是关键问题,而应该从行为人行为与义务之间的直接关系入手来分析,如果行为人行为超出了应有的合理的范围而产生了额外的危险结果,那么行为人就有防止这种危险结果发生的义务,而不是去讨论行为人先行行为性质本身。
  三.两地不作为犯的比较
  通过以上对澳门刑法与大陆刑法的分别论述,笔者认为有必要从以下几个方面对两地的不作为犯加以比较:
  (一)不作为犯的义务来源上
  在以上内容中笔者已对两地不作为犯的义务来源各做了详细的分析说明,两地都承认法律规定为不作为犯的义务来源,而且对于此处的“法律”都作了广义的理解,认为不仅包括刑事法律,也包括民事法律、行政法等。
  大陆学界认为,职务上或业务上的要求是不作为犯义务来源之一,而澳门学者将其与职责合称为“合约规定或职业守则”之义务。因此,澳门刑法学界认为,职业守则也是不作为犯义务来源之一。

重庆市人民政府行政机构设置与编制管理办法

重庆市人民政府


第 111 号

《重庆市人民政府行政机构设置与编制管理办法》,已经2001年2月27日市人民政府第77次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。


市长

二○○一年三月二日



重庆市人民政府行政机构设置与编制管理办法

第一章 总 则

第一条 为了规范市政府行政机构(以下简称市政府行政机构)的设置,加强编制管理,提高行政效率,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和国务院有关规定,结合本市的实际情况,制定本办法。
第二条 市政府行政机构设置和编制管理,必须遵守本办法。
第三条 市政府行政机构设置和编制管理应适应政治、经济、社会发展需要,遵循精简、统一、高效的原则。
第四条 市政府根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定,行使市政府行政机构设置和编制管理职权。
市机构编制管理机关在市政府领导下,负责市政府行政机构设置和编制管理的具体工作。

第二章 机构设置管理

第五条 市政府行政机构的设置,应按照国务院及其他有关规定,以职能的科学配置为基础,做到职能明确、分工合理、机构精简,有利于提高行政效能,适应本市经济社会发展和社会主义市场经济体制的需要。
第六条 市政府行政机构的设立、撤销或者合并,由市机构编制管理机关组织有关部门和专家进行评估和论证。
第七条 市政府行政机构分为市政府办公厅、市政府组成部门、市政府直属机构、市政府部门管理机构和市政府议事协调机构。
市政府办公厅、市政府组成部门、市政府直属机构、市政府部门管理机构依照法律、法规、规章及其他有关规定,分别履行相应的行政管理职能。
市政府议事协调机构承担跨市政府行政机构的重要业务工作的组织协调任务。市政府议事协调机构议定的事项,经市政府同意,由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急情况下,经市政府同意,市政府议事协调机构可以规定临时性的行政管理措施。
第八条 市政府设立办公厅。
市政府组成部门、市政府直属机构、市政府部门管理机构的设立、撤销或者合并,由市机构编制管理机关提出方案,经市政府常务会议讨论通过后,由市政府报请国务院批准,并报市人民代表大会常务委员会备案。
第九条 设立市政府组成部门、市政府直属机构、市政府部门管理机构的方案,应当包括下列事项:
(一)设立机构的必要性和可行性;
(二)机构的名称、职能和级别;
(三)内设机构的名称、职能和级别;
(四)与业务相近的其他行政机构职能的划分;
(五)机构的编制。
第十条 撤销或者合并前款所列机构的方案,应当包括下列事项:
(一)撤销或者合并的理由;
(二)撤销或者合并机构后职能的消失、转移情况;
(三)撤销或者合并机构后编制的调整和人员的分流。
第十一条 市政府议事协调机构的设立、撤销或者合并,由市机构编制管理机关提出方案,报市政府决定。
第十二条 设立市政府议事协调机构,应当明确规定承担办事职能的具体工作部门。议事协调机构一般不再设实体性办事机构,确需设立实体性办事机构的,按照拟设机构的规格分别按本办法第八条、第十六条规定执行。
为处理一定时期内某项特定工作设立的议事协调机构,在批准设立时应当明确规定其撤销的条件或者撤销的期限。
第十三条 设立市政府议事协调机构,应当严格控制。有下列情况之一的,不得设立议事协调机构:
(一)职能可以由现有机构承担的;
(二)现有机构进行协调可以解决问题的。
第十四条 市政府行政机构设立后,需要对职能进行调整的,由市机构编制管理机关提出方案,按行政机构职能调整管理权限和程序报批。
第十五条 市政府办公厅、市政府组成部门、市政府直属机构、市政府部门管理机构在职能分解的基础上设立处级内设机构,一般不再设立科级内设机构。
第十六条 市政府行政机构的处级内设机构的增设、撤销或者合并,经市机构编制管理机关审核方案,按内设机构管理权限和程序报批。
第十七条 增设市政府行政机构的处级内设机构的方案,应当包括下列事项:
(一)增设机构的必要性;
(二)增设机构的名称和职能;
(三)处级内设机构职能的划分;
(四)增设机构的编制和来源。
第十八条 撤销或者合并前款所列机构的方案,应当包括下列事项:
(一)撤销或者合并机构的理由;
(二)撤销或者合并机构后职能的消失转移情况;
(三)撤销或者合并机构后编制的调整。
第十九条 市政府行政机构及其处级内设机构的名称应当规范、明确,并与该机构的级别和职能相称。
市政府行政机构及其处级内设机构不得擅自变更名称;确需更名的,按本办法第八条、第十六条规定执行。

第三章 编制管理

第二十条 市政府行政机构的编制依据职能配置和职位分类,按照精简的原则确定。
前款所称编制,指行政机构人员的数量定额和领导职数。
第二十一条 市政府行政机构的编制在市政府行政机构设立时确定。
市政府行政机构的编制方案,应当包括下列事项:
(一)机构人员定额和人员结构比例;
(二)机构领导职数和处级内设机构领导职数。
第二十二条 市政府行政机构增加或者减少编制,方案由市机构编制管理机关审核,按行政机构编制管理权限和程序报批。
第二十三条 市政府议事协调机构不单独确定编制,所需要的编制由承担具体工作的市政府行政机构在编制内调剂解决。
第二十四条 市政府办公厅、市政府组成部门、市政府直属机构、市政府部门管理机构的领导职数一般为正职1名、副职1至3名。个别机构根据其主要职能和人员的数量定额,可适当增加领导职数。
市政府行政机构的处级内设机构的领导职数,根据工作需要,按正职1名、副职1至2名确定。
第二十五条 市政府行政机构在编制内补充工作人员,应当申报使用编制计划,由市机构编制管理机关审核,按行政机构编制使用计划管理权限和程序审批。

第四章 监督检查

第二十六条 市机构编制管理机关对市政府行政机构的机构设置和编制执行情况进行监督检查。
市政府行政机构应当在每年年末向市机构编制管理机关提供其机构设置和编制管理情况的报告。
第二十七条 市政府行政机构违反本办法规定,有下列行为之一的,由市机构编制管理机关责令限期纠正,逾期不纠正的,建议有权机关对负有直接责任的主管人员和其它直接责任人员依法给予行政处分:
(一)擅自设立处级内设机构的;
(二)擅自设立派出机构的;
(三)擅自扩大或转移职能的;
(四)擅自提高机构规格的;
(五)擅自变更机构名称或加挂牌子的;
(六)擅自超过核定的编制使用工作人员的;
(七)其他违反机构设置和编制管理法律、法规、规章的行为。

第五章 附 则

第二十八条 区县(自治县、市)的行政机构设置和编制管理,可参照本办法执行。
第二十九条 市政府行政机构不得干预下级人民政府的行政机构设置和编制管理工作,不得要求下级人民政府设立与其业务对口的行政机构。
第三十条 使用行政编制、参照行政机构进行管理的机关和社会组织,其机构设置和编制确定根据有关法律、行政法规进行;法律、行政法规没有规定的,由机构编制管理机关参照本办法进行管理,审批权限另有规定的,从其规定。
第三十一条 本办法自发布之日起施行。