电子证据能否作为刑事证据
——浅论电子证据亟待立法确认
霍耀刚
摘要：本文在确认电子证据的概念及特性的基础上，揭示了电子证据必须经过立法确认的事实并指出了电子证据在我国刑事司法实践中需要注意的几点问题以引起立法注意。主张将电子证据可以并且必须作为新的证据类型列入法定的刑事证据清单中。
关键字： 网络犯罪 刑事证据 电子证据 刑事证据立法
前言
我国刑事诉讼法第42条第2款规定：“证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈诉；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。” 我国著名刑法专家高铭暄教授在2001年全国人大常委会法制讲座第九讲《我国的刑法和刑事诉讼制度》的讲稿中指出：视听资料是利用录音、录像等反映的形象、声音以及电子储存的数据来证明案件及事实的证据，因此通常可将电子资料归入视听资料，以作为我国法律认可的证据之一。如果高教授的主张完全正确的话，我想也不会有今天这个论题了。众所周知我国现行刑事诉讼法制定于1996年，当时中国司法界对网络犯罪的研究还是刚刚开始，立法机关对网络犯罪以及认定网络犯罪所必须的电子证据还没有充分认识，由此可推论出在立法原意中视听资料并未包含电子证据。我们不应该对法律条文做出这种扩张性解释。
电子证据的概念及特性
任何犯罪都是有证据可寻的，网络犯罪（利用或者针对网络进行的犯罪）作为新出现的一种犯罪形式必然也会产生各种记录犯罪过程、留下犯罪痕迹、揭露犯罪事实等的各种证明形式，我们称之为“电子证据”。目前，国内法学界、司法界对什么是电子证据大体有三种观点：其一，认为电子证据是指在计算机或计算机信息系统运行过程中产生的以其记录内容来证明案件事实的电磁记录物；其二，认为电子证据是计算机产生、制作的证据；其三，认为电子证据是一切与计算机有关的证据。笔者认为电子证据是按照严格的法律及技术程序，对计算机系统及网络系统进行测试得出计算机输入、储存、处理、输出的数据。需要特别指出的是，不要一谈电子证据就将凡是保存在计算机存储器中的数据都视为电子证据，这是对电子证据的错误认识。如某法轮功分子在电脑上打印出一份反动宣传材料，然后以书面传单形式进行散发，其计算机中的文字证据严格来讲我们不应认为是电子证据。
电子证据的承载介质是包括硬盘、磁盘、光盘在内的计算机软、硬件，毫无疑问它具有一般证据所具有的客观存在性。然而其作为伴随计算机犯罪一同进入理论研究视线的新事物，必然有着以往各种犯罪证据所不具备的特殊属性。
（一） 高科技性
我们所谓的“电子证据”其实质上只是一堆按编码规则处理成的“０”和“１”，是通过看不见摸不着的计算机语言记载的，具有无形性。而且丝毫不会受到感情、经验等多种主观因素的影响。其记录的内容不但肉眼看不到，而且凭人的思维也很难解读，只有在经过一系列的处理程序后通过屏幕显示或打印机打印后才能为人识别。一般来讲计算机犯罪的实施人具有一定的文化素质，具备基本甚至“专家级”的计算机操作能力，与之相应的即是电子证据的采集、审查、认定和案件的侦破要求我们具备专门的训练和技能掌握。
（二） 多样性与复杂性
电子证据的外在表现形式具有多样性，而且在实际案例中的表现更具有复杂性。网络犯罪的形式多种多样，电子证据可以是一封E-MAIL，可以是一个带毒的数据包，可以是在网络上对他人进行诽谤造谣的言论。以黑客犯罪为例，虽然每台计算机的IP地址具有唯一性，但黑客们可以很轻易的盗用他人IP或者使用特殊工具隐藏、改变自己的真实IP，使得网络犯罪并不同于其他犯罪可以从证据上直观地了解案情、确定嫌疑人。
（三） 证明力的欠完整性
电子证据极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭，电子数据或信息是以“比特”的形式存在的，是非连续的。数据或信息被人为地篡改后，如果没有可对照的副本、映像文件则难以查清、难以判断。另外电子证据是由计算机信息系统自动处理的，计算机不可能作证，因而计算机输出的书面材料只能视为传来证据，其可靠性自然大打折扣。如果在刑事诉讼中采用电子证据，只有经过专业人士非常认真的审查判断，在判定电子证据其真实性的前提下，以鉴定结论或者“专家证人”的形式才能作为证据使用。
另外，电子证据还具有直观性强、收集迅速、易于保存、易于消逝、易于操作和反复使用等特性。总之，电子证据是一种不同于现有七种证据的新式证据。
电子证据在刑事诉讼中的立法必要
现代科技日新月异，人类已经悄然进入了网络时代，刑事犯罪也突破了以往“面对面”的犯罪常态。我国在加入WTO以后，国际、国内电子商务以惊人的速度发展，与之不和谐的是电子商务诈骗案却屡屡发生，严重影响到电子交易双方的正当利益和我国社会主义市场经济秩序。法学理论界和企业界对电子证据立法的呼吁和要求必须迅速得到解决。法律规定，证据的根本属性是能“证明案件真实情况的一切事实”。但是对于尚未被法律明文规定的电子证据，其表现形式、证明效力、认定程序和认定机构还必须经过立法机关给予确定。
我们有的学者认为电子证据是“视听资料”这种证据形式的应有内涵，完全没有必要再在立法中规定电子证据为第八种刑事证据。其理由无非是认为电子证据表现形式（图像、文字和声音）与视听资料别无二致，这是对电子证据的片面认识。相信他们在更多地了解计算机工作原理、对网络加深认识后会改变看法的。
笔者认为将电子证据立法确认为刑事证据有以下几点原因：第一，录音、录像为代表形式的“视听资料”更多的是基于电磁技术、模拟信号产生的，与完全基于电子计算机二进制产生的电子数据在生成原理上截然不同。第二，电子证据不仅包括声音、图像的形式，还应包括每台电脑的网络IP地址、网络监控记录、服务器日志等许多不具直观性的形式。第三，司法机关面对似乎一夜间便出现的网络犯罪颇有无所适从的感觉，究其原因便是立法在此处的疏漏。电子证据可否作为证据证明犯罪、电子证据的证明力等问题都需要立法机关有个明确的“说法”。第四，西方发达国家对电子证据立法又走在了我们前面，且正不断对电子证据的立法进行完善。我们现在不应该再讨论电子证据能不能成为刑事证据，而应该更务实地考虑如何科学地给电子证据一个合法的地位。第五，计算机网络已经涉及到我们日常工作、生活的方方面面，可以毫不夸张的说我们正在进入网络时代。将计算机电子证据单列为一种刑事证据形式完全有必要，是时代对我们的要求。
另外，在实际诉讼过程中，既有相互印证使用的、并存的多种形式的证据，也可能没有，或者相关的证据都是电子资料。在这种情况下，电子证据能否使用及其效力问题将成为证明案件事实情况的关键，法院（法官）必须做出对电子证据采信与否的裁定，这种情况下更突显出对电子证据立法确认的必要性。
电子证据作为刑事证据在实践中的几点问题
（一）对于网络犯罪，在侦查取证上具有一定的难度且有实际的立法需要。在司法实践中，公安机关的侦查人员在侦查网络犯罪过程中，都在使用秘密侦查手段收集犯罪证据，以增强打击犯罪的力度，以求更迅速、更准确地侦破案件。但是这样做付出的代价便是公民的人权不可避免地处于危险之下，电子邮件检查、网络监控、电子跟踪、卫星定位等网络犯罪侦查手段对公民个人的隐私权带来了新的挑战。在法律尚未明确电子证据的效力和对取证程序明确规定之前，在刑事诉讼中采用电子证据是不严肃的做法，违背现代刑事诉讼的价值取向。特别是我国已经于１９９８年１０月签署和加入了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，对公民的人身自由权、通信自由权、隐私权、合法财产和住宅不受侵犯等权利应受到进一步的重视，对这些权利的司法保护必须得到加强。如何在实际工作中解决好侦查取证方法与保护公民人权的矛盾摆在我们的面前，需要法学理论界和司法实践部门共同研究解决。
（二）刑事证据三个基本特征——刑事证据的真实性、关联性和合法性。联合国国际贸易法委员会在1996年的《电子商务示范法》第９条第（２）款对电子证据的证明效力规定了一个指导性的原则：“在评估一项数据电文的证据时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”特别强调了对电子证据生成的可靠性、储存的可靠性、传输的可靠性、保存方法的可靠性进行严格的审查。的确，电子证据的真实性在法庭上经常会受到当事人的质疑。笔者认为《刑事诉讼法》必须借鉴《电子商务示范法》中对电子证据加强真实性审查的原则性规定，严格审查电子证据的来源、审查电子证据的收集是否合法，以此来保证电子证据的真实性。
（三）现行《刑事诉讼法》规定在自诉案件中，收集证明被告人有罪证据的责任由自诉人承担，自诉案件的自诉人承担举证责任。但是，网络犯罪中的电子证据一般人是很难取得的，让普通百姓承担电子证据的举证责任不仅在经济、文化条件上不具可操作性。很简单的比如张某发现李某在BBS上对其进行侮辱漫骂，张某不会进行计算机截图也未找公证机关进行公证。几日后该BBS上的帖子被系统删除。这时张某要想以诽谤罪起诉李某所面临的就将是去该BBS网站调取日志证据，可以想象张某包括其聘请的律师将面临的是怎样的困难。我们必须承认自诉举证责任在这时的疏漏。在此建议立法规定自诉案件中的电子证据可以由当事人申请公安机关收集，或者构建新的刑事诉讼举证制度，以应对必将越来越多的网络犯罪举证难的问题。
（四）另外从技术层面上考虑，电子证据是瞬息万变、稍纵即逝的，非常容易被人篡改且不留任何痕迹。所以我们不能保证所"亲眼看见"的信息是真实可靠、保留其原始状态未改变的。实际生活中人们不得不选择公证来对电子证据进行证据保存。试想：某网民深夜上网，登录一家网站竞买一件商品，竞买成功并收到了网站发来的确认邮件。可是第二天，那家网站突然说昨天受黑客攻击，所有发出的信息都是假的，竞买结果无效！我们不能要求该网民在收到确认信后连夜去公证处申请公证，事实上也不可能这样做。该网民是否可以复制出原始邮件来证明自己竞买成功呢？事实是事后的复制，可能被视为“虚假信息”或者“更改过的信息”而不被司法机关采信。为切实保护网民和网站的合法利益，保证网络商务的正常运转还需要我们在专业技术人员的培训上加强力度，建立专门的电子证据采集制度和采集队伍，这样才能保证网络诉讼的公正裁判。
电子证据尚未被《刑事诉讼法》规定为正式证据之一，所以不能作为有效证据直接呈送法庭。在刑事司法实践中公安机关对电子证据无所适从的情况下，只好采取一种被称为“转化型证据”的证据来支持公诉。如某案件中需要把犯罪嫌疑人的电子邮件作为控诉证据，地方公安机关的普遍做法是对电脑进行勘验检查并制作笔录，作为勘验、检查笔录证据。再如，某案件需要网站提供网络日志，实践中一般也只能由网站负责人作为证人来提供证言。这种“转化型证据”在证据理论上是证明力相对低效的传来证据，这种情况完全可以并且应该通过电子证据的立法确认来解决。
山东省地震重点监视防御区管理办法
山东省人民政府
山东省地震重点监视防御区管理办法
山东省人民政府令第207号
《山东省地震重点监视防御区管理办法》已经2008年12月24日省政府第31次常务会议通过，现予公布，自2009年3月1日起施行。
省长 姜大明
二○○九年一月六日
山东省地震重点监视防御区管理办法
第一条 为了加强地震重点监视防御区的管理，提高防震减灾综合能力，保护人民生命和财产安全，根据《中华人民共和国防震减灾法》、《山东省防震减灾条例》等法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本省地震重点监视防御区内的地震监测预报、地震灾害预防、地震应急与救援等防震减灾工作。
第三条 本办法所称地震重点监视防御区，是指存在发生破坏性地震危险或者受破坏性地震影响，可能造成严重地震灾害损失，需要强化防震减灾工作措施的地区和城市。
第四条 地震重点监视防御区分为国家地震重点监视防御区和省地震重点监视防御区。
国家地震重点监视防御区由国务院批准。省地震重点监视防御区由省地震行政主管部门提出意见，报省人民政府批准。
第五条 地震重点监视防御区的防震减灾工作，实行预防为主、防御与救助相结合的方针。
第六条 地震重点监视防御区内的县级以上人民政府，应当加强对防震减灾工作的领导，将防震减灾工作纳入国民经济和社会发展规划、计划，健全地震监测预报、地震灾害预防和地震应急与救援工作体系，及时研究、组织、协调和解决防震减灾工作中遇到的重大问题，严格履行防震减灾管理职责。
地震重点监视防御区内的地震行政主管部门和发展改革、经贸、公安、财政、建设、交通、水利、民政、卫生、国土资源、教育、广播电视、通讯、气象、电力等其他有关部门、单位，应当按照各自的职责，明确分工，密切配合，强化责任，抓好落实，共同做好防震减灾工作。
第七条 地震重点监视防御区内的县级以上人民政府，应当建立、完善防震减灾联席会议制度和地震工作体制，并建立、健全与防震减灾事业发展需要和当地经济社会发展水平相适应的投入机制，将防震减灾工作经费列入同级财政预算，保障防震减灾工作的正常开展。
第八条 地震重点监视防御区内的县级以上人民政府及地震行政主管部门和其他有关部门，应当采取下列措施，建立和完善与震情形势相适应的地震监测设施和技术手段，提高地震监测能力和预报水平：
(一)制定并组织实施地震监测预报方案，强化短期与临震跟踪监测措施；
(二)编制地震监测台网规划，优化台网布局，提高台网密度，消除地震监测弱区和盲区，提高地震实时监控和速报能力；
(三)建立大中城市地下深井观测网、近海海域地震监测台网，完善卫星定位观测系统，形成立体监测体系；
(四)加强地面强震动监测设施建设，提高地震灾情速报和评估能力，为抗震救灾决策提供依据；
(五)加强核设施、超限高层建筑、特大型桥梁、大型水库大坝等特定建(构)筑物和生命线工程的强震动观测与建(构)筑物健康诊断研究，为重大建设工程地震安全和次生灾害预报预警提供服务；
(六)完善流动式地震监测手段，根据震情形势扩大动态监测范围，加密观测次数，提高地震短期与临震跟踪监测能力；
(七)健全短期与临震震情跟踪会商制度，建立适应本地区特征的地震预测判定指标体系；
(八)建立地震预报风险决策机制；
(九)加强地震监测设施与地震观测环境保护，划定保护范围，设置保护标志，落实保护措施。
第九条 地震重点监视防御区内的县级以上人民政府及地震行政主管部门，应当建立和完善地震宏观测报网、地震灾情速报网、地震知识宣传网，在乡镇人民政府和街道办事处配备防震减灾助理员，提高依靠社会力量捕捉地震短期与临震宏观异常的能力。
地震重点监视防御区内的县级以上人民政府，应当建立稳定的群测群防工作队伍和经费渠道，加强群测群防工作；省地震和财政等部门负责制定社会地震观测员补助标准。
第十条 任何单位和个人观察到与地震有关的现象，应当及时向所在地的地震行政主管部门报告。地震行政主管部门接到报告后，应当立即派出人员进行勘察并在24小时内鉴别落实。
第十一条 地震重点监视防御区内的县级以上人民政府及地震行政主管部门和其他有关部门，应当加强下列工程性防御措施，提高本地区抗御地震灾害的综合能力：
(一)将地震安全性评价工作依法纳入基本建设管理程序。重大建设工程和可能发生严重次生灾害的建设工程，必须在建设项目可行性研究阶段进行地震安全性评价，并根据评价结果审定抗震设防要求；
(二)将位于地震动参数0.05g区内的学校、医院、商场等人员密集场所建设工程的抗震设防要求提高至0.10g以上；
(三)对新建、改建、扩建的建设工程，必须严格按照抗震设防要求和抗震设计规范进行设计，严格按照抗震设计进行施工，并严格监督检查和竣工验收，确保建设工程质量；
(四)在城市规划区域以及占地面积超过10平方千米的企业内，开展地震小区划工作；
(五)在存在地震活动断层的城市规划区域内开展地震活动断层探测与地震危险性评价，并在规划建设时采取必要的避让措施；
(六)对城市和已建成的生命线工程以及大中型企业、存在次生灾害源的企业，进行震害预测，并建立震害预测数据库及其评估系统；
(七)对既有的建(构)筑物进行抗震性能普查和鉴定，并对未采取抗震设防措施或者抗震性能达不到抗震设防要求的建(构)筑物进行加固、改建或者拆除；
(八)组织开展减震、隔震、抗震等新技术研发推广，鼓励采用节能、环保、抗震等新型建筑材料，提高建设工程抗震性能；
(九)加强对建设工程抗震设防要求落实情况的监督检查。
第十二条 地震重点监视防御区内的县级以上人民政府，应当将农村民居的抗震设防纳入村镇建设规划，组织开展农村民居建筑地震安全试点，推广试点经验，全面提高农村民居抗震性能，保障农民的居住环境安全。
地震、建设等部门应当组织设计并推广使用地震安全农村民居建筑设计与施工图集，提供抗震技术指导和咨询服务，培训建筑工匠，宣传普及农村民居建筑防震抗震知识。
第十三条 地震重点监视防御区内的县级以上人民政府及地震行政主管部门和其他有关部门，应当采取下列措施，加强地震应急与救援体系建设，提高地震应急与救援能力：
(一)健全地震应急预案体系，建立应急联动协调机制；
(二)组织、指导机关、学校、企业、社区定期开展地震应急疏散和自救互救演练；
(三)完善地震应急基础设施，建立地震应急指挥系统及信息传递与处置、灾情速报、基础数据库等辅助决策技术系统；
(四)建设地震现场应急指挥系统，并配置卫星通讯、卫星定位、自备电源、信息实时采集与传输设备和越野交通工具等；
(五)组建地震灾害紧急救援队伍和地震应急救援志愿者队伍，配备救援技术装备并进行培训和演练；
(六)在高速铁路、城市轻轨、枢纽变电站、燃气站(线)等生命线工程以及可能发生严重次生灾害的重大建设工程中，设置地震紧急自动处置技术系统；
(七)安排地震应急救援专项资金，建立地震应急物资储备库和应急物资储备与调用机制；
(八)在发布地震短期与临震预报的地区，组织落实地震应急储备专项资金、应急救援设备和专用救生用血、医疗器械、药品、饮用水、食品等应急必需品；
(九)组织开展铲车、挖掘机、吊车等大型机械设备调查登记，建立地震应急救援装备数据库与紧急征用机制；
(十)完善地震应急监督检查制度，组织开展地震应急监督检查。
第十四条 地震重点监视防御区内的各级人民政府及地震行政主管部门和其他有关部门，应当充分利用学校操场、体育场馆、广场、公园、绿地等场所，设置地震应急避难场所，配置避难救生设施，规划地震应急疏散通道，安装指示引导标志。
地震避难场所、应急疏散通道的产权人，应当保持地震避难场所的完好和疏散通道的畅通。任何单位和个人不得占用地震避难场所和应急疏散通道。
第十五条 地震重点监视防御区内的各级人民政府及地震、教育、广播电视等部门，应当采取下列措施，加强防震减灾宣传教育，增强全社会防震减灾意识，提高公众的防震避震和自救互救能力：
(一)加强防震减灾宣传教育制度建设，推进防震减灾宣传教育的规范化；
(二)建立组织协调机制，充分发挥广播、电视、报纸、网络等新闻媒体在防震减灾宣传教育方面的作用；
(三)继续推进防震减灾宣传教育进学校活动，将防震减灾知识纳入中小学课外读物，加强地震科普示范学校建设；
(四)利用社会资源，加强防震减灾科普教育基地建设；
(五)加强社区、企业的防震减灾宣传教育，组织开展防震减灾宣传教育示范社区、示范企业活动；
(六)加强农村防震减灾宣传教育，组织开展防震减灾宣传教育进村入户活动。
第十六条 地震重点监视防御区内的县级以上人民政府，应当建立地震信息报道和地震事件新闻发布制度与协调机制，及时发布与报道地震相关信息，正确处置地震谣传、误传事件，维护社会稳定。
第十七条 破坏性地震发生后，地震重点监视防御区内的各级人民政府和有关部门、单位，应当依照《中华人民共和国防震减灾法》、《山东省防震减灾条例》的规定以及破坏性地震应急预案的要求，依法组织实施地震应急、救援和恢复重建工作。
第十八条 地震重点监视防御区内的各级人民政府及地震行政主管部门和其他有关部门，未按照本办法的规定采取防震减灾措施或者有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十九条 地震重点监视防御区之外的县级以上人民政府及有关部门，应当依法履行防震减灾法定职责。
第二十条 本办法自2009年3月1日起施行。