牵连犯中牵连关系的新界定

钊作俊


内容提要 牵连关系是牵连犯认定中的一个极其重要的问题，也是牵连犯的本质属性之所在。本文在对牵连关系诸种学说进行评析的基础上，主张牵连关系的成立以主客观结合说为妥，而牵连关系的主观因素是数行为犯罪目的的同一性，其客观因素则以刑法上的“实行行为”为标准予以认定，即只有当一个犯罪行为在刑法上被包含于另一个犯罪的实行行为之中时，方足以认定具备牵连关系之客观要素。
关键词 牵连犯 牵连关系 犯罪目的 实行行为

牵连犯之成立以数个独立的犯罪行为之间具有牵连关系为必要，牵连关系作为牵连犯理论和司法实践中一个极其重要的问题，也是牵连犯的本质属性之所在。应当说，对牵连关系的不同理解对于正确认定牵连犯的成立及其与其他罪数形态的区别具有决定性的意义，并因此对司法实践产生重大的影响。本文拟就此进行重新审视，以期取得共识。
综观刑法理论和司法实务界的研究状况，如何界定牵连关系，可谓是观点极其分岐，认识颇不一致，概而言之，存在着以下三种不同的观点：
一曰主观说，又称犯意继续说。此说认为，数行为之间牵连关系的认定，应当以行为人的主观意思为标准，即行为人在主观意思上是否以手段或者结果之关系使其与本罪发生牵连，有这种牵连的成立牵连关系，否则不足以成立牵连关系。也就是说，行为人所实施的数行为是用一个犯罪意思统一起来的。如日本著名学者牧野英一指出，牵连犯要件，就犯人之主观论之，只须犯人以手段、结果之关系使相牵连即可，且“以此为已足”。木村龟二也是此说的有力支持者，他指出，“牵连犯因在手段与结果之关系上，实现一个犯罪意思所综合、统一之两个部分的行为，故系一罪。其所以成立一罪者，乃系行为人曾在手段与结果之关系下，预见数个行为故也。”①旧中国的刑法学者王觐也明确指出：“余辈以主观说定犯罪单复之标准，凡犯人以单一之决意，使犯罪手段与本罪发生牵连关系者，悉以之为牵连犯。②
二曰客观说，又称客观事实说，即以客观事实基础，将牵连关系之点主要集中在行为的客观方面，以行为人所实施的本罪行为与其方法行为或者结果行为在客观上是否存在着牵连关系为标准来判断牵连关系的有无，有这种客观上的联系的，成立牵连关系，否则不足以成立牵连关系。至于行为人在主观上是否有使其成为方法行为或者结果行为的意思，可以不问。在此说中，根据诸说之客观事实的侧重点之不同，复有包容为一说、不可分离说、形成一部说和通常性质说之分。
其一，包容为一说认为，在诸犯罪行为中，仅仅在客观上与其所实施的犯罪具有方法或者结果关系的，不一定都构成牵连犯，只有其方法行为与其目的行为或者其原因行为与其结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中，才能成立牵连犯。旧中国刑法学者老遇春即持此说，他主张：“所谓因犯罪方法所生他罪，须与所犯本罪均包含于一个犯罪之具体的构成事实中。换言之，即方法行为须为犯罪实行行为之一部，不过另自触犯一个他罪名而已。”③
其二，不可分离说认为，数行为之间有无牵连关系应当依客观的事实而不能以犯罪构成事实上的包容关系为限来考察，如果所实施的犯罪同其方法或者结果触犯的其他罪名具有不可分离的直接关系，也即犯罪的目的行为与其方法行为或者原因行为与其结果行为之间具有直接密切关系的，成立牵连关系，否则不足以成立牵连关系。由于此说系以直接的密切关系为认定牵连关系有无的标准，故又被称为直接关系说。如日本的泉二新熊即主张，“必须手段与结果有不可分离之直接关系存乎其间，尔后始可将手段与结果包括的视为一个行为，是则所谓犯罪之手段行为，仅以该项行为为实行该犯罪之手段行为，而不以该犯罪之法定构成要件为限。”④
其三，形成一部说认为，数行为中，只有在方法行为或者结果行为与本罪行为在法律上包含在一个行为之中时，才成立牵连关系。如德国学者李斯特指出：“某种犯罪的手段行为从属于某构成要件，或者是作为通常手段而默示为一罪时”，才成立牵连犯。①
其四，通常性质说认为，数行为中只有在通常情况下，一行为为某种犯罪之普通方法，或者一行为为某种犯罪之当然结果时方成立牵连关系。如旧中国刑法学者赵琛主张，所谓客观上的牵连关系，即是“自方法言，不外犯罪性质上普通所采之方法；自结果言，无非由某种犯罪所生之当然结果。”②
三曰折衷说，又称主客观结合说。此说认为，确定牵连关系的有无，应从主客观两方面的结合上来认定本罪与其方法行为或者结果行为之间是否具有牵连关系。在此说者中间，由于侧重点或者考虑问题的不同，复有兼顾说、各顾说和综合说之分。
其一，兼顾说认为，确定牵连关系的有无，除了数行为之间应在客观上具有通常的方法或者结果关系而外，当须行为人在主观上具有牵连意思。旧中国刑法学者赵欣伯即主张，牵连关系之成立，系行为人“主观上以犯一罪之意思，客观上是通常采用之方法或者结果。”③显然，所谓的兼顾说在牵连关系的认定上采取的是主观之犯一罪之意思与客观之通常的方法或者结果相结合的态度。
其二，各顾说认为，对于牵连关系的认定，应当分别而论：就本罪与方法行为来说，可以牵连意思为标准认定牵连关系的有无；就本罪与结果行为来说，可以客观上通常情况为标准，而不问行为人主观意思如何。如台湾学者蔡墩铭即主张，“行为人既有犯罪之目的，其为达此目的而实施之犯罪，即方法行为也必在犯罪意思之内。在此情况下，原不难认定其牵连意思。故不妨以此为牵连犯之要件。至于结果行为，只要可认为因实施一定之犯罪而必然产生者，不问原来实施犯罪之人事先有无实施此一行为之意思，亦不妨认为牵连关系存在。”显然，所谓的各顾说在牵连关系的认定上是分别就本罪与方法行为与目的行为的关系而分别采取犯罪意思之主观牵连与必然所生犯罪之客观牵连的。
其三，就综合说而言，在我国刑法学界又有几种不同的表现。一说认为，牵连关系是以牵连意图为主观形式、以因果关系为客观内容所构成的数个相对独立的犯罪的有机统一体。所谓牵连意图，是指行为人对实现一个犯罪目的的数个犯罪行为之间所具有的方法与目的或者原因与结果之间的关系的认识；所谓因果关系，是指牵连犯的数个犯罪行为之间具有一致的内在特性，是数个犯罪行为之间合乎因果运动规律的联系和发展，行为人实施前一种原因性犯罪行为时就包含着实施后一种结果性犯罪行为的现实可能性，在一定条件下，形成不可避免的趋向。其中，牵连意图是认定牵连关系成立的主观根据，因果关系是认定牵连关系成立的客观基础。①二说认为，牵连关系应当从主客观两方面予以考察。就主观要素而言，牵连关系在于犯罪目的的同一性，犯罪目的的同一决定着牵连意图的存在，如果行为人的数行为不是为着实现一个统一的犯罪目的，那就不存在牵连意图。就客观因素而言，牵连关系需要数行为间具有主从关系，即数行为人之间不是一种并列关系而具有主从性质。②三说认为，牵连关系之成立，须在主观上以“一个犯罪目的”为标准，在客观上以“犯罪构成要件”为标准，正是因为有了这个犯罪目的，行为人主观上才有牵连意图；也只有在客观上行为人的方法行为与其目的行为或者结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中时，才能作为认定牵连关系客观要件之标准。③四说认为，牵连关系的认定应当从主客观两方面予以考察，在主观上行为人具有牵连的意思，在客观上数行为之间具有通常的方法或者结果关系。④
综观上述诸说，主观说主张牵连关系之成立需要行为人在主观上对其所实施的本罪行为与手段行为或者结果行为有所认识，即要求行为人在主观上使数行为之间具有牵连意图，这是其合理科学的成份。应当说，行为人在主观上具有一定的牵连意图是牵连关系成立的主观根据，脱离主观上的牵连意图就无法正确认定数行为之牵连关系的存在。但主观说过于强调牵连关系中的主观要素，甚至把牵连意图、牵连意思绝对化，认为“以此为已足”，而不需要考虑数行为的客观面即其客观要素上的紧密联系，显然过于片面，背离了主客观相统一的刑法基本理论。以此为依据，对于行为人出于同一犯罪目的而实施数个没有客观之牵连关系的独立行为，如出于同一个非法占有目的先后实施盗窃、诈骗、抢劫的，即使行为人在主观上具有犯罪意图上的同一性，数个侵犯财产的行为都为着实现同一个非法占有目的，但由于数行为间不具有手段与目的、原因与结果之间的客观上的紧密联系，当然不存在牵连关系。显然，仅仅以行为人在主观上有无牵连意图为标准并无以准确地界定数行为间的牵连关系。
就客观说而言，不管是包容为一说、不可分离说，还是形成一部说、通常性质说，都强调牵连关系的有无应当以行为人客观面即其外部的客观事实为标准，而不问行为人的主观意图如何，只要数行为在客观面上具有牵连关系的，都成立牵连犯。这种脱离行为人的主观因素来谈论所谓的客观联系的观点，在批评主观说的同时，也把自己的主张推向了另一个极端，从而从另一个方面犯了绝对化、片面化的错误，同样背离了主客观相统一的刑法基本理论。何况，如何认定以及以什么为标准来认定所谓的“通常性质”、“直接关系”、“牵连关系”、“一个行为”等，又都存在着诸多难以解决的实际问题。
折衷说主张牵连关系是主观因素即主观上的牵连意思与客观因素即客观上的牵连关系的统一，即牵连关系的形成既不能脱离主观面即行为人的主观因素，也不能脱离客观面即行为的客观因素。因此，较之于单纯的主观说和客观说而言，折衷说相对来说较为合理和科学，至少从方法论上不违背主客观相统一的刑法基本理论，应当说是找到了一条正确界定牵连关系的较为科学的方法。但很遗憾，其中的诸多观点都颇值得研究。如“兼顾说”所主张之客观上系“采用通常之方法或者结果”，但何谓“通常的”方法或者结果，以什么为标准，是以一般的社会的通常的人还是以行为人本人为标准，又由谁或者哪个机构来认定，是由行为人还是由一般人来认定，抑或是由法官来认定，都存在着诸多不易解决的实际问题。如为诈骗而伪造公文证件的，伪造公文证件是否诈骗的通常的方法行为呢，恐怕不同的人会有不同的认识，从而也会得出不同的结论：依一般人之认识，实施诈骗不需要伪造公文证件的，因此，不具有手段与目的的通常的牵连关系；但就本案以及行为人的主观方面而言，诈骗是通过伪造公文证件来实施的，后者正是前者的手段行为，前者也正是后者的目的行为，两行为之间存在牵连关系。显然，所谓的“通常的”标准不足以一划牵连关系。而各顾说所采之分别就本罪行为与方法行为、本罪行为与结果行为分别定之以主观或者客观的不同的标准，认为本罪行为与方法行为的牵连关系以行为人主观上具有牵连意思为标准，而本罪行为与结果行为的牵连关系则以数行为客观上的通常情况为标准，不但人为地割裂了主观上的牵连意思和客观上的牵连关系，实际上分属于主观说和客观说，从而具有主观说和客观说的相同缺陷。何况，“通常关系”的界定又是如此之难！
在综合说中，第一种学说主张牵连关系是以牵连意图为主观形式、以因果关系为客观内容所构成的数个相对独立的犯罪行为的有机统一体，显系意欲从主客观两方面的结合上论证牵连关系，这是其值得肯定之处。但如何认定主观上的牵连意图，又怎样界定数行为间的因果关系，刑法学界存在着不同的观点。如果行为人对其所实施的数行为在主观上不具有牵连意图，是否成立牵连关系？因果关系是原因与结果的本质的、必然的、合乎规律的联系，如果是非本质的、偶然的、甚至多因一果或者一因多果的联系，可否成为牵连关系的客观基础？如伪造公文证件诈骗，伪造公文证件这一手段行为与诈骗这一目的行为就不存在本质的、必然的、合乎规律的联系，他可以采取伪造公文证件的形式诈骗，也可以采取其他方式诈骗，采取什么样的方式诈骗，由行为人根据具体的情况予以决定。显然，这种观点也不是一种科学的观点。第二种学说主张，牵连关系是主观上犯罪目的的同一性与客观上数行为间的主从关系的有机统一。这种观点用犯罪目的的同一性界定牵连关系的主观要素，是非常正确的。因为，任何一种牵连犯，不管是手段与目的的牵连，还是原因与结果的牵连，都具有同一的犯罪目的。虽然数行为都具有各自的犯罪目的，手段行为有手段行为的目的，目的行为也有目的行为的目的；结果行为有结果行为的目的，方法行为也有方法行为的目的，但其终极目的却只有一个，即数行为是统一于一个犯罪目的的。也就是说，犯罪目的的统一性是牵连关系存在的主观基础。但这种观点同时主张，数行为之间具有主从关系是牵连关系存在的客观基础，恐怕难以说是正确的。因为，在有些情况下，行为人所实施的数行为中，哪个行为是主行为，哪个行为是从行为，它们之间的主从关系如何界定，又根据什么标准由谁来界定，都是非常困难的。而且在某些特殊情况下，即使数行为间不具有主从关系，也不能说不存在牵连关系。如为实施抢劫犯罪而盗窃枪支并予以私藏的，抢劫犯罪、盗窃枪支、私藏枪支等数行为中，哪种行为是主行为，哪种行为是从行为并不容易界定。显然，此说又不是科学合理的。第三种折衷的观点主张，牵连关系的认定，在主观上应当以“一个犯罪目的”为标准，在客观上以“犯罪构成要件”为标准，正是因为有了这个犯罪目的，行为人主观上才有牵连意图；也只有在客观上行为人的方法行为与其目的行为或者结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中时，才能作为认定牵连关系客观要件之标准。这种以犯罪构成要件为标准认定客观上之牵连关系有无的观点，与我国刑法理论中犯罪构成要件的主线地位相一致，体现了犯罪构成的作用，但以“犯罪构成客观要件”为定客观牵连之标准，似范围太大，因为，犯罪构成的客观要件不仅仅包括着危害行为，也包括着危害结果，甚至包括着其他客观因素如犯罪的特定时间、地点等。第四种折衷的观点主张，牵连关系的认定应当从主客观两方面予以考察，即行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或者结果。如前所言，何谓牵连意思，具有牵连意思是否足以成立牵连关系；何谓通常的方法或者结果，如何认定以及以什么为标准来认定，仍然是一个难以解决的问题。
综上所述，牵连关系的成立固然需要从主客观两个方面的结合上予以认定，但如何正确、科学、合理地界定其主观面和客观面，仍然是一个相当重要和非常关键的问题。如果只关注行为人的主观因素而忽视行为的客观因素，就会将数个在客观上不具有牵连关系的情形也当作牵连犯予以认定，从而导致主观主义的错误；如果只关注行为的客观因素而忽视行为人的主观因素，就会将在主观上并无联系的数个犯罪行为当作牵连关系加以认定，从而导致客观主义的错误；如果不对其主客观两方面的关系作一个科学合理的界定，牵连关系的认定同样无标准可言。那么，如何认定牵连关系中行为人的主观因素呢？如上所述，我们主张以数行为间具有牵连意思或者牵连意图为必要，而这种牵连意思或者牵连意图是以犯罪目的上的同一性为必要的。因为，仅仅具备这种牵连意思或者牵连意图还不足以达到牵连关系主观方面的要求，牵连关系的主观面是一个较之牵连意思或者牵连意图更为主观化、更具有目的性的东西，要具备主观上的要求，须数行为之间为着同一个犯罪目的，即数行为统一于同一个犯罪目的。当然，这里所说的犯罪目的，不是指作为特定犯罪的构成要件要素的犯罪目的，而是指行为人通过实施数行为所追求或者希望达到的犯罪结果的一种主观心理态度。同时，牵连犯的数行为仅仅具有一个犯罪目的，也不意味着只有本罪行为才有犯罪目的，即使是他罪行为包括方法行为或者结果行为，都具有特定的犯罪目的。如为招摇撞骗而伪造公文证件的，伪造公文证件具有特定的犯罪目的，招摇撞骗也具有特定的犯罪目的，但伪造公文证件的目的是为招摇撞骗目的服务的，招摇撞骗才是行为人的终极目的。正是从这一个意义上来说，牵连关系涉及的数行为才是为着同一个犯罪目的的。同时，也正是由于数行为是统一于同一个犯罪目的，行为人对其所实施的数行为以及数行为之间的目的与手段、原因与结果关系才有所认识，并进而通过积极的行为予以完成，从而也才能存在着所谓的主观上的牵连意思或者牵连意图。正如有学者所言，行为人的犯罪目的决定着牵连意图的存在，如果行为人的数行为不是为着实施一个同一的犯罪目的，就不存在牵连意图。反过来说，行为人的牵连意图也只有通过对他所追求的同一的犯罪目的的考察和分析，才能予以认定。①
从牵连关系的客观方面讲，作为数行为的客观因素之界定标准，首先应当具有规范性，其次要具有可操作性。从规范性的要求出发，这种界定应该有一个明确的标准，以限制办案人员的主观随意性，；从可操作性的要求出发，应该有一个具体的标准，以加强办案人员操作上的统一性。②那么，如何界定这一客观要素呢？如前所述，既不能以所谓的“通常的方法行为或者结果行为”为标准予以认定，又不能以数行为之间的直接关系或者密切关系为标准予以认定，更不可以内容宽泛的“犯罪构成的客观要件”和笼统的“行为”①为标准认定，而应当以刑法上的“实行行为”为标准予以认定，即只有当数行为中的某一行为在法律上被包含于另一个犯罪的实行行为之中时，方足以认定具备牵连关系之客观要素。这是因为，首先，牵连关系是数行为的牵连关系，没有数行为即不存在牵连关系。数行为如果不统一于刑法上的犯罪的实行行为，则不可称之为数个独立的犯罪行为；其次，客观上的牵连关系以法律上所规定的犯罪的实行行为为标准，不但具有刑事法律上的根据，而且具有可操作性；其三，数行为所统一的刑法上的犯罪行为，仅仅指实行行为，而且是具有独立意义的实行行为，而不包括非实行行为如预备行为、中止行为等。如为招摇撞骗而伪造公文证件的，伪造公文证件是招摇撞骗的具体方法，被包含于虚构并利用这一招摇撞骗的范围之中，没有伪造公文证件的行为，其招摇撞骗也不会得逞，因此成立牵连关系。而盗窃枪支后私藏的，私藏枪支行为在法律上不被盗窃枪支行为所包含，他们具有不同的质的规定性，分属于不同的罪名，因此属于吸收犯而不成立牵连犯。为盗窃而侵入他人住宅的，侵入他人住宅虽然是刑法上的非法侵入住宅罪的实行行为，但在本案中它却是实施盗窃的预备行为，在定性的时候，这种预备行为应当被实行行为所吸收，从而成立吸收犯，而不成立牵连犯。如果象有学者所言，把这种不具有独立意义的预备行为当作实行行为，从而将这种情况当作牵连犯，那么，就不存在吸收犯中的实行行为吸收预备行为而构成的吸收犯。如斯，吸收关系的范围必得进一步限制。并且，在作为犯罪构成要件的行为要素中，盗窃罪的行为是秘密窃取他人财物，秘密性是盗窃行为的最重要要素，而非法侵入住宅并不一定是秘密，也有公开的侵入行为，因此，非法侵入住宅的行为与盗窃行为不属于法律上的一个实行行为，故不成立牵连关系。

[作者单位：郑州大学法学院]
——本文已发表于《中国刑事法杂志》2002年第3期

① 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第277页。
② 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第277页。
③ 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第278页。
④ 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第278页。
① 参见刘宪权：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》，载《政法论坛》2001年第1期，第55页。
② 参见赵琛：《新刑法原理》，中华书局1930年版，第403页。
③ 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第279页。
① 参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第606—609页；姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第447-452页。
② 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第283—284页。
③ 参见刘宪权：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》，载《政法论坛》2001年第1期，第56—57页。
④ 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第201页。
① 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第283页。
② 参见刘宪权：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》，载《政法论坛》2001年第1期，第56—57页。
① 行为有刑法上的行为，又有非刑法上的行为；在刑法上的行为中，有犯罪行为，又有非犯罪行为；在犯罪行为中，有实行行为，又有非实行行为。显然，以数行为是否包含于一个“行为”作为界定客观的牵连关系的标准，不甚妥当。

人民监督员制度和人民陪审员制度的比较与思考

钟黎明


正在试行的人民监督员制度和正在实施的人民陪审员制度，都取得了引人瞩目的法制效果，赢得了广大社会公众的认同。事实证明，这两种制度都是推进我国社会主义民主与法制建设，确保司法公正的重要途径。由于人民陪审员制度实施时间较长，制度相对较为成熟，比较和借鉴根植于本土的人民陪审员制度，无疑将有助于人民监督员制度的进一步完善。
一、两种制度的比较
（一）相同点。
两种制度有很多相似的地方，主要有以下三个方面：一是政治意义相同。两种制度都是我国社会主义制度下，广大人民群众当家作主的政治权利和参与管理国家事务的宪法权利的直接体现。都是通过让非法律职业的普通公民参与到国家的司法活动中来，使我国的社会主义司法制度更具依靠人民群众的实质，更具司法民主的本质属性，让广大人民群众对司法工作的认同感不断加深。二是参与主体相同。参与这两种制度的人民陪审员和人民监督员都是来自社会各界的普通公民，都具有广泛的代表性和群众基础。二者都能够把社会公众的认知角度、伦理道德、价值观带到司法工作中，与从事审判、检察专业的法官、检察官形成思维互补，从而让司法机关更好地体现出司法为民，维护社会公平正义的精神，使办案效果做到社会效果与法律效果有机统一，促进社会和谐。三是作用相同。两种制度都能促进司法公正。人民陪审员制度的实施和人民监督员制度的试行，使我国的司法工作直接置于人民群众的监督之下，有效地提高了司法的公开、透明程度和社会公信力，提高了司法机关的权威性。
（二）区别点。
两种制度相同点虽多，但也有各自的特点，二者存在很大的差异。主要有以下几点：
1、参与主体行使的权利性质不同。人民陪审员执行职务时，行使的是审判权，属国家权力；而人民监督员行使的是监督权，属公民民主权利。这是两者的本质区别。人民陪审员通过参与审判，“同审判员享有同等权利”（《人民法院组织法》第三十八条），直接分享了法院的审判权。人民陪审员全程参与案件审理，享有参与调查、调解、询问、查阅卷宗的权利，同时还有对案件事实认定，法律适用发表自己意见的权利，是一种实质性的参与。人民监督员参与对检察机关的案件监督，则是直接行使宪法二十七条规定的“人民的监督”权，这种监督权也可以说是一种审查权，是来自检察机关外部的一种社会监督,是检察机关办案过程中的一个监督环节，属程序性监督，人民监督员的监督并未分享检察机关的检察权。那种认为“人民监督员利用监督权力，分享了检察权，由人民监督员参与自侦案件的办理过程”的观点，就是混淆了两种制度的本质区别。
人民陪审员虽然也有监督法官公正审判的权利，但这种监督依附在其行使的审判权之中，其监督性质是通过分享审判权来制约法官的权力滥用，不能脱离审判权而单独存在。人民陪审员参加合议庭审理案件发表的意见，包括不同意审判长的意见，都是对案件判决的实质性意见，不能说成是监督意见。人民监督员的监督，是一种独立于检察权以外的监督权。二者根本不是一回事。
2、履职身份不同。人民陪审员一旦成为审判组织——合议庭的成员时，其社会身份发生了变化，不再是社会普通公民的一员。而是享有审判员同等权利，不穿法袍的——临时法官。人民陪审员从法院外部的一员转化成了法院（合议庭）内部的一员，人民陪审员与法官形成了相融关系，二者组成合议庭共同行使审判权。人民监督员履职时，身份不会发生变化，始终维持自身的独立性，仍然是以社会普通公民的身份从事监督活动，行使监督权。人民监督员不参与办案，不能成为检察官，临时的也不行。所以人民监督员身份与检察官是不相融关系，始终是外部监督属性。
3、权利的效力不同。人民陪审员行使的审判权具有终结性。人民陪审员的行权，可以决定案件的最终走向，而人民监督员行使的监督权不具有终结性，只能通过程序性监督来影响（检察长或检委会决定）案件的走向。
4、行权范围大小不同。人民陪审员对法院所有的刑事、民事、行政审判案件，除简易程序外均可介入。人民监督员只能对检察机关查办的职务犯罪案件，即最高人民检察院《关于实行人民监督员制度的规定（试行）》第十三、十四条按规定的“三类案件”（犯罪嫌疑人不服逮捕决定、拟撤销案件、拟不起诉案件）和“五种情形”（应当立案而不立案或者不应当立案而立案的；超期羁押的；违法搜查、扣押、冻结的；应当给予刑事赔偿而不依法予以确认或者不执行刑事赔偿决定的；检察人员在办案中有徇私舞弊、贪赃枉法、刑讯逼供、暴力取证等违纪违法情况的）进行监督。对检察机关办理的其它案件不能介入。
5、介入机制不同。人民陪审员和人民监督员都可以实行随机抽签决定参与案件审理或案件监督。但人民陪审员可参与审判案件较多，除当事人申请由人民陪审员参加合议庭审理的案件外，哪些案件必须要人民陪审员参加陪审，没有明文规定，缺少强制性，完全由人民法院自行决定，就是当事人申请陪审的案件也须经人民法院的批准。要不要人民陪审员参与审理案件的随意性较大。而人民监督员参与监督的“三类”案件有明文规定，带有强制性，相对比较规范。检察机关要不要人民监督员参与监督的随意性较小。
6、制度实施的成本大小不同。人民陪审员参与陪审的案件范围较大，都是需组成合议庭的案件，大部分具有重大、疑难、复杂特点的案件。平均一个案子要开2—3次庭以上才能结案，人民陪审员参与个案的履职周期较长。因此，需要的人民陪审员数量较大，从整体上看，实行这项制度的成本相对大些。相比之下，人民监督员个案的履职周期相对较短，只要检察机关交由人民监督员监督的案件材料充分，半天时间可以监督1—3个案件。需要人民监督员数量不大，加上监督范围有限，实行人民监督员制度的成本相对要低得多。
7、产生的依据和方式不同。人民陪审员是依照《人民法院组织法》和全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》的相关规定，由公民所在单位或户籍地基层组织推荐或公民本人自荐，人民法院会同司法行政机关进行审查后，经法院院长提名，同级人大常委会任命产生。人民监督员是依据最高人民检察院《关于实行人民监督员制度的规定（试行）》，由机关、团体、企事业单位和基层组织推荐（没有个人自荐），征得本人同意，由检查机关考察后聘任产生。除极少数地方试行（如四川的广安市、邻水县等）由人大常委会确认外，绝大多数仍是由检察机关聘任，人民监督员制度的公信力、人民监督员行权效能因此遭到质疑，这是人民监督员制度的一个“硬伤”。
人民监督员制度与人民陪审员制度相比较，各自均具有独特的优势和需进一步完善的问题，因此应扬长避短，相互借鉴、逐步完善和发展。
二、完善人民监督员制度的思考
人民监督员制度的完善，必须始终围绕“社会监督”这个属性来定位思考，不能照抄照搬。鉴于篇幅关系，本文只对完善人民监督员制度的监督范围、人员选任、管理提出以下意见。
（一）关于监督范围、方式问题。
目前有扩大和缩小监督范围的两种意见。两种观点虽各有千秋，但都缺乏有充分说服力的理由。笔者认为，完善监督范围的重点，应放在现行的“三类案件”和“五种情形”上来，不宜盲目扩大或缩小。
1、人民监督员不应具有调查权。可能是受人民陪审员享有调查权的影响，有种观点认为“检察机关应当在人民监督员调查证据时，让被告人所在单位有关人员出来讲述有关情况，但他必须承担如实陈述的义务”，这种观点实际上就是赋予人民监督员，享有对案件不清楚的事实开展调查的权利。笔者不同意这种观点。调查权是检察权中的一项实质性权利，人民监督员如有了调查权，就介入分享了检察权，也就是参与了办案。其程序监督就变成了实体性监督，监督也就成了联合办案。人民监督员调查取证的材料，在现行的法律框架下，其合法性、正当性、证据效力必然受到质疑。如果人民监督员调查的情况或材料，与检察机关调查的证据材料相矛盾时，将会出现由谁来决定取舍，是检委会还是人民法院，是否让其进入诉讼程序等问题无法解决。所以，人民监督员履行职务时，对不清楚的事实，只能要求检察机关重新调查或补充材料，而不应该亲自去调查！人民监督员不能像人民陪审员那样具有调查权。关于《人民监督员制度的规定（试行）》第二十四条（三）项规定，人民监督员“必要时可以旁听案件承办人询问犯罪嫌疑人、询问证人、听取有关人员陈述、听取本案律师的意见”，这部分内容应作相应修改或取消。因为上述规定给人产生错觉，好像赋予了人民监督员调查权。
2、不服逮捕决定的案件不应取消。有种观点认为应缩小监督范围，取消对不服逮捕决定案件的监督，笔者不同意这样的观点。对“三类案件”的监督都是为了防止检察机关权力滥用，解决“监督机关由谁监督的问题”，但侧重点不同。对拟撤销案件和拟不起诉案件的监督，主要是站在“惩罚犯罪，保护人民”的角度，防止把不该放的人放掉，使应该受到刑法追究的犯罪嫌疑人不能逃避刑事责任，从而减少让整个社会来承受这种滥用权力的后果和成本。对不服逮捕决定案件的监督，则是站在“尊重和保障人权”的角度，防止不该逮捕的人或不宜采取逮捕措施的人受到限制人身自由的强制措施。这样，从打击和保护两个方面都进行监督，体现了人民监督员制度的完整性，缺一不可。从人民监督员制度的试点情况来看，对不服逮捕决定案件的监督比人们预想的要少得多，主要原因是检察机关的办案质量高。但办案质量高就不等于可以不要监督。所以，对不服逮捕决定案件的监督只能完善不能取消。
完善人民监督员对不服逮捕决定案件的监督，应先由不服决定的当事人选择由其委托的代理人或律师，直接向人民监督员陈述相应的事实和理由，或由检察官代为提出，或由自己书面提出；然后再由检察机关向人民监督员提供逮捕的有关事实依据和材料；最后由人民监督员独立评议。采取这种方式完善监督，比一律由检察机关代当事人提出不服逮捕意见的做法，在程序上要客观公正得多。因为不服逮捕的犯罪嫌疑人有理由怀疑检察机关，不能完整地把有利于自己的事实和理由向人民监督员提出来，不能起到救济的作用。这与拟不诉案件，拟撤案的案件不同，这两类案件总体上来讲，是从有利于当事人的结果提出来的，因此当事人完全有理由相信检察机关的意见能代表自己的利益。另外，不服逮捕决定的案件是否会造成对不是检察机关侦办的逮捕案件的当事人不公平的问题，笔者认为不会。因为，检察机关对公安机关提起逮捕的案件的审查，本身就是一种监督制约公安机关行权的机制。让检察机关而不是让侦查办案的公安机关作出逮捕决定，对当事人而言就是一种程序救济措施。检察机关自己办的案件没有其它机关的审查监督，所以增加了一道人民监督员监督的程序，不存在对另一部分人不公的问题。
3、对五种情形监督的完善问题。人民监督制度试点过程中，对“五种情形”的监督并不多。究其原因：一是“五种情形”的监督属“事后监督”，实际上是对已出现的问题进行补救或处理过程的监督，缺少监督的预防作用，检察机关主动接受“五种情形”监督的积极性不如接受“三类案件”监督那样高。二是“五种情形”的监督可替代性较强。人大代表、政协委员、公民、当事人等可以通过建议、意见、议案、申诉、检举、控告等方式来行使监督，没有必要再通过人民监督员来行使监督，人民监督员独特作用不明显，所以人民监督员主动监督“五种情形”的积极性也不高。三是监督的机制不完善，可操作性不强。人民监督员来自检察机关外部，均有各自不同的岗位和职业，又不像人民陪审员那样可参与办案，平时很难发现“五种情形”的问题。加之检察机关平时发现了问题也自行纠正和处理了。是否交人民监督员监督，随意性较大。建议制定相关配套制度，采用以下几种方式来进行完善。第一，规定必须监督的“情形”，增加强制性，减少随意性。把不予立案、是否给予刑事赔偿，当事人申诉不应立案的情形规定为必须交由人民监督员监督。第二，检察机关自行纠正“五种情形”时，可专门听取人民监督员的意见后再作处理决定，并向人民监督员通报最终处理结果。第三，规定每年至少组织人民监督员参加1—2次专项执法检查。通过以上措施来完善对“五种情形”的监督，保证监督实效，减少监督资源的浪费。
（二）人民监督员选任、培训问题。
1、选任问题。人民监督员的选任程序，应摒弃检察机关自己聘任的现行做法。可以借鉴人民陪审员的产生方式，采取社会推荐和自荐相结合办法，由司法行政机关参与审查把关，检察长提名，人大常委会任命，以提高人民监督员的权威信和社会公信力，使人民监督员真正体现出“外部”监督、社会监督的属性。在人民监督员制度通过立法程序，明确由人大常委会任命人民监督员以前，可试行由地方人大常委会确认的办法，来产生人民监督员。这样操作，完全符合《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第四十四条关于地方各级人大常委会行使职权的规定。①、地方人大常委会有权保证宪法、法律、行政法规在本行政区域内的遵守和执行。推行人民监督员制度，起到了保证检察机关遵守和执行《宪法》（第二十七条二款）规定的，国家机关必须接受“人民的监督”的明显作用。地方人大常委会确认人民监督员，正是依法行使该项人大常委会职权的表现。②、地方人大常委会有权“决定本行政区域内的政治、经济、教育……等工作的重大事项”。人民监督员制度的推行，是该行政区域内的政治、民主、法制建设的一件大事，是广大人民群众十分关心并积极参与的重要活动，属于重大事项。地方人大常委会有权对推行人民监督员制度作出相应的包括确认人民监督员的决定。③、地方人大常委会有权监督“人民检察院的工作”，这种监督是一种“事后监督”。人民监督员的监督主要是“事中监督”，弥补了人大常委会监督的不足。就监督检察机关而言，二者具有一致性。因此，地方人大常委会确认人民监督员与人大常委会的监督职能并不冲突。
2、培训问题。人民监督员培训可以借鉴人民陪审员制度的做法，由检察机关或与司法行政机关单独或共同培训为宜。有的地方试行由人大常委会的相关工作委员会来负责培训人民监督员，这种做法不是很恰当。人大常委会是确认（任命）机关，人民监督员并不是人大常委会的派出人员，人大常委会不宜担任培训任务。培训内容应当以掌握了解检察机关的办案程序和一些基础性法律常识，提高人民监督员的责任感、使命感、荣誉感即可。不宜通过专业法律培训来改变和提高其社会普通公民的身份和素质。因为监督案件时，所涉及法律和资料，由检察机关提供就能保证人民监督员行使监督权，不必在提高人民监督员法律专业素质上下功夫。
3、选任人民监督员到底是“精英化”还是“平民化”问题。二者各有所长。所谓“精英化”，是人民监督员由具有较高学历和法律专业知识的人员担任，有利于从法律上来评议案件，更能保证或提高案件质量。“精英”在法律知识方面属内行，容易发现案件存在的问题，与检察官有更多的法律方面的共同语言，监督的法律效果更好。所谓“平民化”是指不具有专业法律知识的普通民众来担任人民监督员。他们对案件的监督更多的是从社会认知的角度来评议案件，法律上有时可能会开“黄腔”，但是他们带来的民众观念能与检察官形成互补，办出更好的符合社会广泛认同的案件来。笔者认为，其实精英也好平民也罢，他们都是社会的不同阶层，人民监督员中都应有他们的位置，才能体现广泛的社会代表性。那种单纯的“精英化”或“平民化”，在某种程度上排除社会中另一部分人的监督参与权，这是不公平的，也是不符合我国国情的。如果单纯的“精英化”，那人民监督员就沦为了检察机关的一个案件质量监督机构，脱离了民众基础。如果一味强求“平民化”，也不能体现出广泛性，与创立本制度的目的不合。因此，应以广泛的社会代表性作为选任人民监督员的重点，让方方面面的代表都能参加到人民监督员这个队伍中来，更好体现出监督的社会性。当然一些具有特定、法定身份，不宜担任人民监督员的人员除外。
（三）人员管理问题。
怎样对人民监督员进行管理，各地做法不尽一致，很多地方借鉴人民法院管理人民陪审员的做法，采取人民监督员由检察机关集中统一管理方式，也有的试行由人大常委会相关工作委员会来进行管理。笔者认为不宜对人民监督员采取集中统一管理的模式。理由是：
1、人民监督员制度是一种外部监督，不能像人民陪审员那样集中统一管理。因为人民陪审员是参与实质性审判权，具有终结性，有可能出现错案而受到责任追究的履职风险。所以人民法院必须实行集中统一管理，建立培训、考核、奖惩、错案追究等配套制度来减少或避免其履职风险的发生。由于人民监督员的监督意见不具备终结性，案件的最后把关权（决定权）在检委会手中。因此，错案责任几乎不可能追究到人民监督员身上，人民监督员的履职风险比人民陪审员要小得多。所以不必采取集中统一管理的模式。
2、集中统一管理，有提高人民监督员履职率的好处，但也有弊端。集中统一管理容易使人民监督员组织化，产生新的“组织”利益，从而使其代表方方面面意见的本意荡然无存。为避免这种情况的出现，不应搞集中统一管理。
3、从管理的主体来看，检察机关肯定不适宜，人大常委会及其工作委员会也不宜成为人民监督员管理机关。人大常委会是确认（任命）人民监督员的机关，又是其集中统一管理的机关，那么人民监督员很容易地成为代表人大常委会进行监督，而非真正意义上的社会监督了。人民监督员的社会监督属性决定了人民监督员不宜有管理机构来对其实施统一集中管理。笔者认为，人民监督员宜适用“松散式”的管理方式，即制定有关人民监督员履职办法，以人民监督员会议方式，进行自我管理。除培训学习外，平时不搞集中统一活动。每年只召开一两次人民监督员全体会议，邀请检察机关、人大常委会有关工委、司法行政机关、社区（基层组织）代表派员参加。由人民监督员自己汇报履职情况，以票决方式决定不适合继续担任人民监督员职务人员的去留，并报检察机关按程序提请人大常委会任免。检察机关设立的人民监督员办公室，是人民监督员履职的协调、服务机构，而不是管理机构。通过这种“松散式”的管理来保证人民监督员社会监督性质的完整性。
总之，人民监督员制度与人民陪审员制度都是社会主义法制建设的组成部分，目前完善人民监督员制度更为迫切，应当使其尽快进入立法程序予以规范。

2006年8月8日