我国诉讼时效制度的理性探析与完善/代霞

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 23:15:22   浏览:8241   来源:法律资料网
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  诉讼时效制度具有使债务人获得抗辩权,从而导致权利人的权利得不到法律的强制保护而难以实现之功效,诉讼时效的法律效力正是以期间的经过作为生效的依据。故此,诉讼时效期间的长短显得尤为重要。本文试从我国诉讼时效期间的长短以及诉讼时效重新计算等相关法律问题进行探析,以求为司法实务界提供有益的借鉴。

  一、我国诉讼时效期间概述

  (一)诉讼时效期间

  时效是指一定的事实状态持续一定的期间,从而发生一定法律效果的制度。时效能引起权利的变动,是一种法律事实。根据一定事实状态的持续是导致权利的取得还是丧失,时效可以分为取得时效和消灭时效两类。消灭时效又称为诉讼时效,是指一定的事实状态经过一定的期间之后,将导致请求权消灭的法律后果[1]。消灭时效有一定的事实状态,以及经过一定的期间,这个期间就是时效期间。诉讼时效制度是民法保护权利人享有之请求权及对该种请求权的行使进行必要限制之间的一种平衡。其实质是民法对权利人权利从稳定社会财产与交易关系的角度的一种国家强制干涉。此项制度的目的,一方面通过法律对权利人行使请求权形成压力,促进权利人及时行使请求权,避免权利人睡眠于权利之上;另一方面,又通过赋予义务人以拒绝履行对应义务的抗辩权,从而使长期的既存交易状态得以维持,同时避免在诉讼中因历时已久而造成的举证困难或成本过高。

  (二)诉讼时效期间的法律分类 

  1.普通诉讼时效期间

  我国《民法通则》第135条规定: 普通诉讼时效期间为2年。普通诉讼时效,是指由民事普通法规定的,除法律有特别规定外可以普遍适用于各种民事法律关系的诉讼时效。2 年的普通诉讼时效期间,对债权人保护不周,已不适应市场经济的要求。现实生活中, 仅仅因为2年的时效期间经过债务人就可以“理直气壮”地拒绝还债, 此与传统道德观念、社会公平正义和诚实信用原则抵触太甚[3]。

  应当考虑的问题并非“权利人不行使权利到达何种期限”即应丧失其权利,而是“不履行债务的事实状态不间断地持续到何种期限”即形成不宜破坏的秩序。就诉讼时效而言,权利人不应怠于行使、疏于行使甚至羞于行使权利而丧失其权利, 其权利的丧失只能因为其长期不主张权利而致义务人已经“习惯”义务的不存在,以至于外界就义务人的财产状况形成了一种可值信赖的稳固的事实状态,一日破坏这一状态,即会破坏现存的财产秩序。所以,诉讼时效的期限不能规定得太短[4]。正因为如此, 普通诉讼时效期间,法国民法规定为30年,日本民法规定为10 年及20年, 台湾地区民法规定为本15年,泰国民法规定为10年,瑞士债务法规定为10 年。事实上,至少就中国的国情,区区2 年时间根本不足以构成某种与秩序相关的事实状态。

  可见,我国对普通诉讼时效期间的规定, 应当广泛借鉴和参考各国立法经验, 结合我国的实际情况, 立足我国的国情, 注重中国法律文化的传统和实际, 制定既有利于维护权利人的利益, 又有利于维护社会秩序的普通诉讼时效期间。笔者认为, 我国的普通诉讼时效期间最少应为5 年。

  2.特别诉讼时效期间

  我国《民法通则》第136 条规定了四种情形为一年的特别期间。其中第一项是"身体受到伤害要求赔偿的",第二项是"出售质量不合格的商品未声明的"。法律对这两项的诉讼时效期间规定为一年笔者认为也是不合理的。

  (1)法律对人身的保护应当是高于对财产的保护,法律既然对于一般的债权都能规定两年的诉讼时效期间,为什么对更值得保护的人身却不仅不给予更长的保护,反而却只规定一年的诉讼时效期间呢?笔者认为, 基于人身权是比财产权更高的法益,法律应当对人身权提供更优厚的保护,这当然也包括基于人身损害所产生的物质赔偿请求权,立法应该对此规定长于普通诉讼时效期间的期间。

  (2)出售质量不合格的商品时未声明的,其实际上销售者已构成了默示欺诈。其主观上具有恶意。再者,在商品买卖中,消费者作为弱势的一方应到受到法律的特别保护。可是我们的立法对这种一方存在恶意,另一方是弱势群体所形成的法律关系中,给予弱势群体一方的保护却是较一般保护更低的保护,这样的规定实在是让人匪夷所思,难窥立法者立法之目的。因此,我认为对受欺诈的消费者的请求权,法律至少应该给予其同于一般请求权的诉讼时效期间。

  3.最长诉讼时效期间

  最长诉讼时效指不适用消灭时效中止、中断规定的时效,即时效期间为20年的消灭时效。最长消灭时效的特点有两个:一是从权利遭受侵害之时起开始计算时效期间,而其他是从知道或者应当知道权利遭受侵害之时起计算时效期间;不能适用时效中止和中断的规定,而其他的可以适用中止和中断的规定。我国《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应该知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。”

  二、我国诉讼时效期间的反思与完善

  (一)我国诉讼时效期间之重新起算点

  我国《民法通则》第140 条规定:"诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算"。从这一规定看出,我国规定的时效中断起算时间是从中断时效发生的某一时间点为起算点的。然而这一规定是否合理呢?我国法律规定的时效中断的情形主要有提起诉讼、主张权利、义务人承认在实践中有的中断事由的发生和结束是同时的。这样时效的重新计算以中断事件的发生点为起算点当然是合理的,但是我们也应该注意到的是,在有的情形下,导致时效中断的事由是呈持续状态的,而在这种情形下仍然要以中断事件发生之时的时刻为时效的重新计算点就会出现荒唐的结果。例如,如果权利人向法院提起了诉讼,在提起诉讼之时,时效中断事由发生,并且此时时效开始重新计算,而我们知道,我国的诉讼过程有时比较长,可能超过2 年,这就会造成诉讼时效期间已经经过,而诉讼尚未终结的局面。这样的结果无疑是立法的疏忽所造成的漏洞。所以有学者提出,我国的诉讼时效期间中断后的重新起算点过于简单,难以含涉现实生活中出现的各种情况。故提出,我国的诉讼时效期间中断的重新起算点,应当以中断事由终止之日为起点。笔者个人也认为我国有必要在诉讼时效期间中断的重新起算点上做出更加科学、合理的规定。

  (二)诉讼时效中断的事由

  1.因“提起诉讼”而从新起算诉讼时效。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。诉讼时效因提起诉讼,当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算”。“诉讼”不仅包括普通的民事诉讼,而且与起诉性质类似的请求有关机关保护的行为,也可以中断诉讼时效。比如申请支付令、申请宣告破产、申请强制执行、申请仲裁。权利人向人民调解委员会或其他单位提出保护民事权利的请求,诉讼时效从提出请求时起中断,在调解期间时效一直不计算,如果经调解达不成协议的,诉讼时效期间才重新计算; 如果调解达不成协议,义务人未按协议所定期限履行义务的,诉讼时效期间应从期限届满时重新计算。

  2.“当事人一方提出要求”指除了权利人向义务人直接请求外,权利人向债务人保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利,也可引起诉讼时效中断。这看出,权利人主张权利不仅是向债务人主张权利可以导致期间的中断,甚至是向债务人的某些相关人主张权利也同样可以发生时效中断的效果。那么,向债务人的相关人主张权利是否可以发生时效中断的效果呢?笔者认为向债务人的代理人或财产代管人主张权利是可以发生时效中断的效果的,因为债务人的代理人制度和失踪人的财产代管人制度本来就是为了交易的安全,财产的流动而设立的旨在扩张当事人行为能力的制度。所以向代理人和财产代管人主张权利应该发生时效中断的效果,但向债务人的保证人主张权利而产生时效中断的效果就值得考虑了。首先,保证人分为一般保证人和连带保证人。而一般保证人对债权人的主张是享有先诉抗辩权的。其次,一般保证人对债权人享有先诉抗辩权就意味着保证人对于债权人在向主债务人主张权利前,对债权人的请求是能够不予理睬的。最后,保证人作为主债务关系之外的人,并不负有向债务人转达债权人的权利请求的义务。而我们承认权利人主张权利可以导致时效中断的一个先决条件就是,债务人受到了权利人的请求,而向享有先诉抗辩权的保证人主张权利无疑是行使请求权对象错误,并且这样的请求还存在着债务人不知请求之虞。因此笔者认为,把向保证人的请求作为时效中断的理由是不合理的,应当从法条中剔除。

  3.“当事人同意履行义务”指除义务人直接表示同意履行外,义务人虽然没有表示同意履行,但是明确承认了自己的义务存在,或者表示愿意分期履行义务,都可引起诉讼时效中断。诉讼时效中断后,出现新的中断事由可以引起诉讼时效再次中断,但要受20年最长诉讼时效的限制。义务人通过某种方式向权利人承认其权利的存在,并表示愿意履行其义务。承认在性质上属于一种意思通知(准法律行为),而不是意思表示,这个由于承认仅在确认请求权人的权利存在,并非设立新的债务,也不必有抛弃时效利益的意思,而承认所产生的时效中断效力是基于法律的规定,与义务人的意思无关,因此,承认仅仅为一种意思通知。[5]义务人对权利人承认可以采取口头方式和书面方式,例如,债务人向债权人要求延期给付、对债务履行提供担保、支付利息或者租金等,均属于义务人同意履行义务的表现方式。债务人的承认行为只有发生在消灭时效期间内,就能产生时效中断的法律事由。

  
参考文献:

[1]郑云瑞:《民法总论》,北京大学出版社2004年版,第 298页。

[2]张智辉、张雪妲:《中国检察制度的特色》,载《检察日报》,2004年第1期。
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广州市社会力量办学管理条例(修正)

广东省人大常委会


广州市社会力量办学管理条例(修正)
广东省人大常委会


(1992年12月26日广州市第九届人民代表大会常务委员会第三十七次会议审议制定 1993年5月14日广东省第八届人民代表大会常务委员会第二次会议批准 根据1996年12月18日广州市第十届人民代表大会常务委员会第二十九通过,1997年4月3
日广东省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准的《关于修改〈广州市社会力量办学管理条例〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为鼓励社会力量办学,加强对社会力量办学的管理,促进和保障社会力量办学的健康发展,根据《中华人民共和国宪法》和国家有关规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称的社会力量办学,是指国家机关、政党、社会团体、部队、企业事业组织和个人,自筹经费举办的、面向社会招生的各级各类学校和补习、辅导、进修、培训、学前教育等教育机构(以下统称学校)。
第三条 社会力量办学是旨在培养人才的非营利性事业,是我国教育事业的组成部分。各级人民政府要鼓励和支持社会力量办学,维护其合法权益。
第四条 社会力量办学必须贯彻国家的教育方针,遵守国家法律、法规,培养社会适用人才。
第五条 市成人教育行政主管部门负责本条例的贯彻实施和检查监督工作。

第二章 办 学
第六条 在本行政区域内从事社会力量办学的单位和个人,可根据本地区经济和社会事业发展需要,举办学前教育、基础教育、职业技术教育、成人教育、高等教育和社会文化教育。
第七条 各级人民政府要将社会力量办学纳入教育事业发展规划。
学校在引进资金、教学设备和举办校内经济实体及纳税等方面,享受国家举办同级各类学校的同等待遇。
学校举办国家承认学历教育的,各级人民政府给予适当资助。
第八条 学校可自主确定办学规模、办学形式、非学历性的专业,自主聘任教师、职工和确定其待遇。
第九条 申请办学应具备下列条件:
(一)有明确的办学宗旨、培养目标及相应的教学计划、教材和健全的教学管理制度。
(二)有与办学规模相适应的教学场所和办学经费以及符合专业要求的教学设施。
(三)学校负责人应具有相应的业务专长和管理学校的能力。
(四)有与教学规模和教学要求相适应的、一定数量合格和相对稳定的专、兼职教师;担任技术课的教师还须具有三年以上的专业实践经验。
(五)以单位名义办学的,办学单位须具备法人资格。
第十条 凡被指定为高等教育、中等专业教育自学考试的主考单位,以及负责技术等级和资格性考核、发证的部门,不得举办或参与相应的辅导助学的教学活动。
担负某一学习阶段考试命题的人员,不得参与该学习阶段命题科目的教学或辅导活动。

第三章 审 批
第十一条 申请办学的单位和个人,须向社会力量办学的管理部门送交请求批准办学的书面报告。
个人申请办学的,在职人员须持所在单位出具的同意办学的证明;离退休人员须持离退休证;其他人员须持户口所在地街道办事处或镇人民政府出具同意办学的证明。
有关管理部门收到申请办学的书面报告后,应在一个月内批复。
第十二条 社会力量办学分别按下列规定办理手续:
(一)凡属中央、省驻穗的国家机关、政党、社会团体、部队、企业事业组织或人员举办高等教育层次的各种培训班、进修班和刊授、函授学校,由省教育行政主管部门审批;举办中等及中等以下的文化、技术教育补习学校(班),分别由市、区、县(市)成人教育行政主管部门审批


(二)市、区、县(市)单位和个人举办高等教育层次的各种培训班、进修班和刊授、函授学校,由市成人教育行政主管部门审批。
(三)举办文化补习学校和学前教育,分别由市、区、县(市)成人教育行政主管部门审批。
(四)举办交通、文化、卫生、体育等资格性培训,以及自学考试助学学校,由各有关业务管理部门审核,报同级成人教育行政主管部门批准。
(五)举办涉及两个以上业务管理部门的综合性学校,由市、区、县(市)成人教育行政主管部门会同有关业务管理部门审批。
(六)举办工人技术等级、特种作业工种资格性培训,以及各级劳动部门的劳动就业培训中心举办的就业前工人技术培训,分别由市、区、县(市)劳动行政管理部门分级审批。
省属驻穗单位举办的就业前工人技术培训,由省劳动行政管理部门审批。
(七)非本行政区域内的单位和个人在本行政区域内举办各类教育或联合办学的,分别由省、市、区、县(市)成人教育行政主管部门审批。
第十三条 举办国家承认学历的各级各类学校,普通高校、成人高校举办的非学历教育培训班,均须按国家和省的有关规定申请批准。
第十四条 香港、澳门、台湾地区的机构和个人在本市办学或与本市单位、个人联合办学的,由市成人教育行政主管部门审核后,报市人民政府批准。如属举办国家承认学历教育的,按国家和省的有关规定办理。

第四章 管 理
第十五条 经批准开办的学校,由审批部门发给统一印制的社会力量办学许可证。
第十六条 学校刻制印章,必须持审批部门出具的证明到所在地的县级以上公安机关申请办理。印章的规格和使用,应按国家有关社会力量办学印章管理规定执行。
第十七条 学校的招生广告和招生简章的内容,必须报经办学批准部门审核同意后,方可刊登、播放、张贴。并接受工商、成人教育行政主管部门的检查监督。
第十八条 学校必须建立各项教学管理制度,保证教学活动的正常开展,确保教学质量;不得以办学为名,进行违法活动。
第十九条 学员参加非学历教育培训结束,经考试成绩合格,需取得技术等级或资格性证书的,由有关的资格考核机构考核合格后给予发证。
第二十条 学校自定收费标准,报审批部门备案。收费应使用经财税部门认可的专门收款票据。学校的财务须接受财政、银行、审计部门的监督。
第二十一条 学校变更办学单位、办学负责人、学校名称,或办学期限届满申请续办的,均应向原审批部门申请办理有关手续;变更专业的应向原审批部门备案。
第二十二条 办学期届满或学校因故停办的,以及领取办学许可证期满一年尚未开展教学活动或教学活动已停止一年以上的学校,须向原审批部门办理手续,缴回学校印章和办学许可证,并做好清理债权债务等善后工作。
第二十三条 各审核、审批办学部门,应加强对学校教学活动的指导监督和对教学质量进行检查评估,并负责办学纠纷的调解处理。

第五章 奖励与处罚
第二十四条 社会力量办学的单位和个人在工作中取得显著成绩的,各级人民政府或有关行政管理部门应给予表彰和奖励。
第二十五条 违反本条例,有下列行为之一的,责令改正或限期改正,并视情节轻重,由成人教育行政主管部门或会同有关管理部门予以警告、没收违法所得、吊销办学许可证;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)以办学为名,进行违法活动的;
(二)擅自办学或业已停办、注销或被吊销办学许可证,仍擅自招生办学的;
(三)涂改、租借、转让、伪造社会力量办学许可证的;
(四)滥发或出售毕业证、结业证的。
第二十六条 违反印章、广告、物价、财税、治安管理等规定的,由有关行政管理部门依法处理。
第二十七条 对行政处罚决定不服的,可根据《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或提起诉讼。对逾期不申请复议或不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。
第二十八条 社会力量办学管理部门或工作人员,玩忽职守、滥用职权、营私舞弊的,由其主管部门给予行政处分。触犯刑律的,由司法机关对有关责任人员依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第二十九条 各部门、各单位举办的本部门、本单位内部干部职工的教育和培训活动,不适用本条例。
第三十条 本条例自公布之日起施行。

附:广州市人民代表大会常务委员会关于修改《广州市社会力量办学管理条例》的决定

(1996年12月18日广州市第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1997年4月3日广东省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准 1997年6月10日公布 自1997年8月1日起施行)

决定
广州市第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议了广州市人民政府《关于修订〈广州市社会力量办学管理条例〉的议案》,决定对1993年7月15日起施行的《广州市社会力量办学管理条例》作如下修改:
一、第二十五条修改为:“违反本条例,有下列行为之一的,由成人教育行政主管部门或会同有关管理部门责令改正或限期改正,并视情节轻重,予以警告、没收违法所得、吊销办学许可证;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任:……”
二、第二十七条修改为:“对行政处罚决定不服的,可根据《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或提起诉讼。对逾期不申请复议或不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。”
本决定自1997年8月1日起施行。
《广州市社会力量办学管理条例》根据本决定作相应修正,重新公布。



1997年6月10日
论证人的强制出庭及保护

一、证人出庭作证的必要性
要求证人出庭作证是证人证言的不可替代性特征决定的。
在证词形成阶段,证人面对侦查人员的询问,询问笔录中证言的真实性往往受到两个方面的影响。其一,从询问人角度出发。在实践中,侦查人员对此时的犯罪嫌疑人难免存在偏见,在询问中会使用一些引导性、暗示性的问题;再加上其急于定案的心理,可能会有选择性的记录证言,只将有罪证言记入笔录,而有意忽视无罪证言。其二,从证人角度出发。多数中间证人会存在一种“事不关己、高高挂起”的心态,对询问缺乏应有的重视;而对于与案件有利害关系的证人,又难免会有心理偏向,致使其不能提供准确的证言。基于书面证词可能产生的以上问题,法庭上对证人当庭质证就显得十分重要了。
在法庭询问阶段,当庭向证人质证可以较好的解决以上问题。首先,“当庭”的最大效果体现在对证人的心理影响上。对于作证态度不端正的证人,其书面证词可能因其怠慢心理或是利害关系而缺乏真实性,而然,在法庭这样一个严肃、神圣的场所,气氛和注视会对证人产生心理压力,迫使其认真的对待询问,提供真实的证言;对于故意制造伪证的证人,当庭质证更是能最大限度的对其施加心理压力,使虚假的证言露出破绽。另外,当庭询问能保证公开公正,这主要是作用于经诱导、暗示而得来的证言。庭审中的开放性询问能最大限度的避免误导和偏见,公正的法庭还能查清某些故意被侦查人员忽视的情况。
既然证人出庭作证如此重要,而我国司法实践中证人的出庭率却畸低,针对这一问题,本文提出强制证人出庭这一论题,并对证人保护工作提出一些意见和建议。

二、我国证人出庭的现状和法律缺陷
在我国,证人不出庭作证的现象相当普遍,出庭作证制度几乎名存实亡。要证人出庭作证是一项复杂的系统工程,不仅涉及“出庭”本身,还应包括证人出庭补偿、证人信息保密、证人后续保护等一系列问题。在证人出庭作证这一问题上,现行法律的规定尚没有形成系统、缺乏可操作性,难以在司法实践中解决实际问题。
我国的刑诉法中不乏关于证人出庭作证的相关规定。刑事诉讼法第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的依据。”这两条规定很严密,前一条规定了证人资格.后一条规定了证人必须到庭作证,并要接受询问和发问。但是刑事诉讼法第157条又规定:“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。”立法上一面规定了证人的出庭义务,另一方面又规定证人不出庭的证言经查证属实可以采纳,这种矛盾的立法是证人不出庭作证的立法漏洞,为司法实践中证人不出庭作证制造了借口。可见,我国的刑诉法在证人出庭作证这方面的规定自相矛盾、体系十分不完善;更为重要的是,我国刑诉法虽然规定了证人作证的义务,却没有规定证人若不作证应负有何种责任。一系列的立法缺陷加剧了实践中证人出庭的难度:对证人财产损失补偿措施的不完善使证人不愿出庭作证;对证人人身安全保护措施不力使证人不敢出庭作证。
要达到司法公正,运用一定强制性手段迫使证人出庭质证有其存在的基础和价值。

三、符合国情的强制出庭手段
转观国际社会,《公民权利和政治权利国际公约》规定:讯问或业已讯问对他不利的证人,并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。在英美国家,按照普通法的一般原则,任何一个具有证人资格的人都负有出庭作证的义务,如证人拒不出庭作证,他将被指控犯有藐视法庭罪。在德国和日本,经合法传唤而不到场的证人,可以处以罚款、拘留或拘传等处罚。
我国可以借鉴以上先进立法模式,制定一些强制性措施来保证证人出庭。既然刑诉法有“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”的规定,那么,对应当出庭作证而不出庭作证且无正当理由的证人所应受到的处罚措施也应做出明确规定。
第一,罚款、警告比较温和可行。当事人申请证人出庭作证,除法律另有规定的外,法院应当许可,由法院签发证人出庭通知书,依据职权向证人送达。在出庭通知书上记载证人应当于某个时间到法院出庭作证,无正当理由拒绝出庭将受到相应的处罚;如果证人收到法院的出庭作证通知书后,无正当理由拒绝出庭的,法院可以对其处以罚款或是警告。
第二,在被罚款或警告之后,证人如果仍然不出庭的,法院可以视证人拒绝出庭的严重程度对其采取拘传、拘留等措施,严重者可以考虑追究其刑事责任。这里需要指出的是,在证人保护制度没有建立健全之前,设立罪名在我国不宜操之过急。一方面,比起西方国家,中国社会“法律至上”的观念尚不够深入人心,一般人心中也不会认为维护法制正义是自己的责任。那么在证人出庭作证这一问题上,社会观念就和法律上的“强制性”产生了比较尖锐的矛盾;另一方面,中国法律对证人的保护十分不足。国家若不能给予证人最基本的安全保障,就不能强行要求证人以可能发生的人身危险来为国家司法买单。这是一种权利义务不对等,也是对人的基本权利的侵犯。所以,我认为,由于一旦设立相关罪名,将证人的不出庭作证与犯罪相挂钩,那是对证人相当严厉的要求和惩罚。出庭作证是为了国家司法工作服务,国家理应先帮助证人解除后顾之忧,下一步才谈得上用刑罚来强制证人出庭。
第三,完善证人拒证特权,免除某些证人的作证义务。在司法实践中,由于职业、亲属关系等各方面的影响,如果一味强制证人出庭作证不合人之常情,也与国际惯例背道而驰。所以,可以从亲属关系、特殊职业以及国家秘密这三个方面增设有关证人拒证权方面的规定。同时,法律应该从证人身份、秘密重要程度等方面入手,对此类免证权加以严格限制,以免免证权成为法律漏洞而被证人作为拒绝出庭作证的借口。
如果说强制出庭制度规范了证人的出庭义务的话.那么证人保护制度则专门强调了证人应当享有的权利,这两者关系是“相辅相成”的。因此,强制证人出庭质证是必然之举,但现阶段的操作应是保护先于强制。

四、强制的前提:证人保护
事实上,证人出庭作证不仅仅是一个法律问题,更是一个社会问题。证人不愿意出庭无非是出于两个原因,一是不想花费时间、金钱成本,二是害怕打击报复。尤其是第二点,出庭作证带来的人身危险不仅涉及证人个人,还有可能给其亲属带来一定的安全隐患。我认为,出于对证人人身安全的考虑,在没有制定完备的证人保护措施之前,不宜采取措施强制其出庭质证。尤其在贪污受贿、黑社会以及暴力犯罪案件中,证人若出庭质证可能会对其本人及其家人的人身安全产生威胁。
在运用强制手段要求证人出庭的外国,证人保护制度都十分成熟。美国、新加坡、德国等国家都有单独的证人保护法;除了单独的立法,很多国家的诉讼法都有关于证人保护的规定;有些国家还有专门的证人保护计划;在美国、澳大利亚等国家,甚至有专门的证人保护机构。相比而言,我国现有的证人保护制度多是宣示性的规定,缺乏可操作性,且多体现为事后保护,司法机关保护证人有义务无责任,在实践中实施的效果不甚理想。我国可以借鉴外国的有效经验,在证人保护上需要的不仅要重法律法规,更要在具体执行上贯彻落实。

对保护证人的具体措施提一下几点建议:
第一,健全证人出庭补偿制度。证人因出庭作证而所需的费用(如交通费、餐饮费、住宿费)及造成的经济损失(如误工费)应当对其补偿。此补偿款应当由国家财政专项支出,可对证人按照职业进行分类,给予其足够的经济补偿。这一类的物质补偿可以激发证人的作证积极性,对于贫困的证人尤其有效。
第二,健全保密制度。在我国,为证人保密的阶段仅限于侦查期间,证人甚至无权要求自己的姓名在整个诉讼过程中保密。为改善此种不利情况,对于高度危险案件的关键证人,可以将其姓名、住址、家庭情况等重要个人信息列入国家机密范畴,规定公检法机关以及律师都负有严格的保密义务,不得泄露,否则可以按照泄露国家机密罪处理。至于哪种案件属于“高度危险”,可以由司法解释予以界定,也可以由证人自己提出后由法院做危险评估并得出结论。 对于处于高度危险案件中的证人,法院可以安排证人以不露面的方式出席庭审。例如,在2009年,上海市第一中级人民法院在审理一起贩卖、运输毒品案件的过程中,就首次采用了视频马赛克屏蔽证人面部的做法,以保护出庭证人安全。在实践中,还可以采用让证人戴上面具等方式出庭接受询问,至于身份核对、证人宣誓等程序,则可以变通于开庭前进行。
第三,证人保护计划。此种保护计划在西方发达国家十分完善,具体是指,对于因牵扯到特殊犯罪而对其人身可能造成严重危险的证人,国家帮助其隐姓埋名、彻底改变身份,证人原来的身份信息将作为国家秘密而进行保密。具体到我国,对于确有重大被害危险的证人,国家应建立一套完整的证人保护计划,即使做不到一夜之间帮助证人彻底转换身份,也要运用其他可行的办法对证人给予比较完善的保护,比如严格保守个人信息、帮助转移其住所、重新安排工作等等,以为长远打算。另外,对于威胁证人作证的行为要注重事先保护,为避免实际伤害产生,对此,可以考虑只要有构成威胁之虞就可以妨碍作证罪定罪量刑,以达到震慑犯罪的效果。
做好证人保护工作的意义还表现在:证人得到良好保护反过来能推动证人自觉出庭作证,使整个证人出庭质证制度运转的更加顺畅。

结语
周全的强制证人出庭制度费时费力,要消耗大量的司法资源,但是,公正是司法最重要的品质,不能以效率为由而牺牲公正,冤假错案对当事人造成的损失是无法弥补的。所以,对定案有至关重要影响的证人证言,我们必须采取慎之又慎的态度,尽可能使其具有真实性,以帮助我们还原真相,实现公正。

北京市尚公律师事务所律师郭斌 联系方式:010-51292573